2 U 29/10

Unterlassung unlauterer Telefonwerbung ohne ausdrückliche Einwilligung; Bestimmtheitsanforderung an Verbotsformeln • Ein Unterlassungsanspruch ist unbestimmt und damit unzulässig, wenn die Formulierung "auf sonstige Art gesellschaftsrechtlich verbunden" nicht hinreichend konkretisiert ist. • Werbe-Anrufe zu Wettbewerbszwecken gegenüber Verbrauchern sind ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung unzulässig (§ 7 UWG); ein Tenor, der sich an Kaltanrufe ohne vorherigen Kontakt richtet, ist hinreichend bestimmt. • Bei Fehlen einer Einwilligung kann der Werbende für Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz haftbar sein; die Haftung umfasst auch Fälle, in denen Vertriebspartner angerufen haben, wenn der Auftraggeber seine Erfolgsabwendungspflicht verletzt hat (§§ 7, 8 UWG). • Ein Auskunfts- und Feststellungsanspruch ist nur insoweit gerechtfertigt, wie er der Ermittlung des konkreten Verletzungsfalls und der Schadensfolge dient. • Bei rechtlicher Zweifelslage über die Zulässigkeit bestimmter Einwilligungsmechanismen (opt-in) kann Fahrlässigkeit und damit Verschulden des Werbenden bejaht werden. Die Parteien sind Wettbewerber im Energiebereich. Die Beklagte lässt für sich telefonisch Kunden werben über Vertriebspartner (K. GmbH, C. GmbH). Kundinnen der Klägerin wurden telefonisch kontaktiert; einer wurde dabei gesagt, die Beklagte sei ein Tochterunternehmen der Klägerin. Die Beklagte beruft sich darauf, die Angerufenen hätten zuvor per Teilnahme an Online-Gewinnspielen einer Einwilligung (opt-in) zugestimmt. Die Klägerin bestreitet wirksame Einwilligungen und macht Verstöße gegen §§ 5, 7 UWG geltend; sie verlangt Unterlassung, Auskunft und Feststellung von Schadensersatzpflicht. Das Landgericht gab der Klage überwiegend statt. Die Beklagte und eine Streitverkündungsempfängerin legten Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Berufung ist zulässig; auch Streitverkündungsempfänger können fristgerecht Berufung einlegen und beitreten (§§ 66, 70, 74 ZPO). • Bestimmtheit Unterlassungsausspruch 1 a: Die Formulierung "bzw. auf sonstige Art gesellschaftsrechtlich verbunden" ist unklar und zu unbestimmt, weshalb dieser Teil des Unterlassungsverbots unzulässig; das Verbot, die Beklagte als Tochterunternehmen darzustellen, bleibt jedoch aufrechterhalten (§ 253 ZPO). • Unterlassungsausspruch 1 b (Telefonwerbung): Die Formulierung, Verbraucher ohne vorherige Einwilligung nicht zu Werbezwecken anzurufen, ist hinreichend bestimmt insbesondere für Kaltanrufe; seit der Gesetzesänderung 03.08.2009 ist für Werbeanrufe eine vorherige ausdrückliche Einwilligung erforderlich (§ 7 UWG). • Beweiswürdigung: Das Landgericht hat überzeugend dargelegt, dass die benannten Kundinnen nicht an den Gewinnspielen teilgenommen haben und daher keine wirksame Einwilligung vorlag; die Berufung bringt keine durchschlagenden Zweifel vor. • Auskunfts- und Schadensersatzanspruch: Auskunft erstreckt sich auf Art, Zeitpunkt und Umfang der konkret beanstandeten Verstöße; bei mehrfacher Begehung steht der Klägerin Auskunft zu. Schadensersatzansprüche sind verschuldensabhängig; fehlende oder rechtlich zweifelhafte Einwilligungen begründen Verschulden. • Haftung für Vertriebspartner: Die Beklagte kann für das Verhalten ihrer Werbepartner nach § 8 Abs. 2 UWG in Anspruch genommen werden; selbst wenn materielle Zurechnung bei Schadensersatzansprüchen eingeschränkt ist, trifft die Beklagte eine Erfolgsabwendungspflicht, die sie durch mangelhafte Kontroll- und Vorgabemaßnahmen verletzt hat. • Kosten und Wertfestsetzung: Der Gegenstandswert und die Kostenfolgen wurden entsprechend dem Teilanerkenntnis und Teilerfolg der Parteien angepasst; Revision nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten wird im Wesentlichen zurückgewiesen, jedoch wird der Tenorinspruch, der jede Form gesellschaftsrechtlicher Verbindung untersagt, als zu unbestimmt aufgehoben; insoweit besteht nur das Verbot, gegenüber potenziellen Kunden zu behaupten, die Beklagte sei ein Tochterunternehmen der Klägerin. Außerdem ist der Beklagten verboten, Verbraucher ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung zu Werbezwecken telefonisch zu kontaktieren (§ 7 UWG); hierfür sind Auskunfts- und Feststellungsansprüche hinsichtlich konkreter Anrufe berechtigt. Die Beklagte haftet wegen fehlender Einwilligungen und schuldhafter Verletzung ihrer Pflicht zur Erfolgsabwendung; auch das Verhalten ihrer Vertriebspartner fällt ihr zur Last, da sie Kontrollpflichten vernachlässigt hat. Die Klage wird insoweit teilweise stattgegeben, insoweit zurückgewiesen, als der Unterlassungsausspruch zu unbestimmt war; die Kostenentscheidung und der Gegenstandswert wurden entsprechend angepasst und die Revision nicht zugelassen.