14 W 36/11

Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 08.03.2011 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Bescheidung des Ordnungsgeldantrages und auch zur Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Die nach § 793 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist auch ansonsten zulässig. In der Sache führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht festgestellt werden, dass die Schuldnerin gegen die einstweilige Verfügung vom 20.05.2010 verstoßen hat. I. Mit der einstweiligen Verfügung ist die Schuldnerin verpflichtet worden, es ab sofort zu unterlassen, Kunden der Gläubigerin auf deren privaten Anschlüssen ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung anzurufen, um das eigene Energiedienstleistungsangebot zu bewerben. Die einstweilige Verfügung ist der Schuldnerin am 31.05.2010 zugestellt worden. Mit ihrem Ordnungsgeldantrag vom 25.06.2010 macht die Gläubigerin vier Verstöße gegen die einstweilige Verfügung geltend. 1. Herr A1 sei am ….06.2010 von der Schuldnerin angerufen worden, um ihn zu einem Wechsel des Stromanbieters zu veranlassen. Herr A1 habe zuvor mit der Schuldnerin keinen geschäftlichen Kontakt gehabt und habe auch zu keinem Zeitpunkt vor dem Anruf seine Einwilligung in Telefonanrufe zu Werbezwecken erklärt (Beweis: Zeuge A1) 2. Am ….06.2010 habe Familie B von einer Mitarbeiterin der Schuldnerin einen Anruf erhalten, mit dem die Stromtarife der Schuldnerin beworben worden seien. Eine Einwilligung in Telefonwerbung durch die Schuldnerin habe nicht vorgelegen (Beweis: Zeuge B) 3. Anfang Juni 2010 habe die Schuldnerin mehrfach bei Herrn C zu Werbezwecken angerufen. Eine Einwilligung habe Herr C nicht erklärt (Beweis: Zeuge C). 4. Am ...06.2010 habe die Kundin D einen Werbeanruf der Schuldnerin erhalten, ohne dass diese zuvor ihre Einwilligung erteilt habe (Beweis: Zeugin D). Die Schuldnerin ist dem jeweils unter Beweisantritt entgegen getreten. Sie trägt vor: Zu 1. Der Anruf bei dem Anschluss von Herrn A1 sei von einer Vertriebspartnerin der Schuldnerin, der E GmbH getätigt worden. Dem Anruf liege eine Einwilligung von Frau A2 zugrunde, die unter der IP … am ….09.2009 im Rahmen einer Teilnahme an einem Shopping – Gewinnspiel auf der Internetseite http://....de ihre Einwilligung durch Setzen eines Häkchens zu einem entsprechenden Text erteilt habe. Zu 2. B habe sein Einverständnis zu dem ebenfalls von der E GmbH getätigten Anruf auf der Internetseite www…. unter der IP … bzw. unter der IP … erklärt. Zu 3. Der Anruf bei C sei über die Vertriebspartnerin der Schuldnerin F AG getätigt worden. Sein Einverständnis habe er auf der Internetseite www…. erklärt. Zu 4. D sei über die E GmbH angerufen worden. Deren Einverständniserklärung sei auf der Internetseite www…..de unter der IP … abgegeben worden. II. Dem Landgericht ist zunächst darin zu folgen, dass die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach § 890 ZPO nicht daran scheitert, dass nach dem Vortrag der Schuldnerin die unstreitigen Werbetelefonate von Mitarbeitern der Vertriebspartner der Schuldnerin geführt worden sind. Die in der einstweiligen Verfügung enthaltene Unterlassungsverpflichtung richtet sich dem Wortlaut nach an die Schuldnerin als eine juristische Person, weswegen Handlungen und Unterlassungen zwangsläufig nur von den natürlichen Personen vorgenommen werden können, die der Schuldnerin im Rahmen des Verfügungstextes zuzurechnen sind. Das sind fraglos zunächst die Mitarbeiter der Schuldnerin, bei einer entsprechenden Vertriebsstruktur aber auch Dritte, die ohne Mitarbeiter zu sein im Auftrag der Schuldnerin Werbemaßnahmen für sie durchführen. Insoweit gilt, dass der Schutzumfang des Unterlassungstitels sich nicht nur auf Handlungen erstreckt, die mit der im Tenor aufgenommenen konkreten Verpflichtung identisch sind. Er umfasst vielmehr auch alle Verletzungshandlungen, die der Verkehr als gleichwertig ansieht und bei denen die Abweichung den Kern der Verletzungshandlung unberührt lassen (Zöller / Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 890, Rdn.3 a mit zahlreichen Nachweisen). So liegt es hier. Ungeklärt ist demgegenüber aber, ob die von dem Landgericht beanstandeten vier Kundenanrufe jeweils durch eine Einwilligungserklärung gedeckt waren. Die Parteien haben dazu unterschiedlichen Tatsachenvortrag gehalten. Geht man deswegen unter Zugrundelegen des Vortrags der Schuldnerin davon aus, dass jeweils eine Einwilligung in die Werbung durch Ankreuzen eines Feldes zu einem entsprechenden Einwilligungstext erklärt worden ist, kann der Verstoß gegen die einstweilige Verfügung anders, als das Landgericht gemeint hat, nicht damit begründet werden, dass die Einwilligungen unwirksam gewesen seien, weil es sich bei den vorformulierten Erklärungen um allgemeine Geschäftsbedingungen handele, die gegen § 307 Abs.3 BGB verstießen. Das Landgericht ergänzt damit den Text der einstweiligen Verfügung dahin, dass sich die Unterlassungsverpflichtung auch auf Anrufe bei Kunden ohne deren vorherige wirksame ausdrückliche Einwilligung beziehe. Eine einstweilige Verfügung mit einem solchen Inhalt hätte aber schon deswegen keinen Bestand, weil sie gegen das Bestimmtheitserfordernis verstieße (vgl. BGH Beschluss vom 05.10.2010 I ZR 46/09 zit.n.iuris). Die Formulierung: „ ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung“ wird zwar dem Bestimmtheitserfordernis gerecht, wenn es zuvor keine Kontaktaufnahme mit dem angerufenen Kunden gegeben hat (sogenannter Kaltanruf; OLG Stuttgart Urteil vom 11.11.2010 – 2 U 29/10 zit.n.iuris). Die von dem Landgericht vorgenommene Erweiterung der Unterlassungsverpflichtung in Fällen unwirksamer Einwilligungserklärungen führt aber dazu, dass sich der Umfang der Unterlassungsverpflichtung letztlich erst im Rahmen einer Rechtsprüfung im Vollstreckungsverfahren erschließt. III. Hiervon ausgehend bedarf die streitige Behauptung der beweisbelasteten Schuldnerin (BGH GRUR 2004, 517 ff ), die vier Kunden der Gläubigerin hätten ausdrücklich in die Werbeanrufe eingewilligt, einer Klärung durch Beweisaufnahme, die von dem Landgericht durchzuführen sein wird, § 572 Abs.3 ZPO. Dementsprechend ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und an das Landgericht auch zur Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zurückzuverweisen.