10 U 29/21

Leitsatz: 1. Auch wenn das so genannte Thermofenster eine Abschalteinrichtung darstellen kann, ist dies aber jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die AGR-Rate im Temperaturbereich zwischen -24° und +70° Celsius unverändert bleibt.(Rn.31) 2. Es besteht ein Schadensersatzanspruch aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV wegen des Einsatzes einer Fahrkurve, die auf die Funktion (konkret: das Regenerationsverhalten) des NSK im Prüfstandbetrieb einschließlich Vorkonditionierung einwirkt.(Rn.33) 3. Ein etwaiger Verbotsirrtum des Herstellers in Bezug auf den Einsatz der Fahrkurve zur Steuerung des Verhaltens des NSK im Prüfstand wäre nicht als unvermeidbar anzusehen.(Rn.41) 4. Dass der Hersteller im Zeitpunkt eines Fahrzeugerwerbs bereits das KBA über die Fahrkurve informiert hatte und ein Software-Update zur Verfügung stand, hätte zwar einen Vorwurf sittenwidrigen Handelns beseitigt, nicht aber den Fahrlässigkeitsvorwurf.(Rn.44) Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 18. Oktober 2021 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 945,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. August 2023 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 94 % und die Beklagte 6 %. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch, weil ihr Fahrzeug vom so genannten Dieselabgasskandal betroffen sei. Im März 2017 erwarb die Klägerin bei einer VW-Vertragshändlerin einen von der Beklagten hergestellten Gebrauchtwagen des Typs VW Golf Sportsvan 1,6 l TDI (Rechnung vom 29. März 2017, Anlage K 1, Bl. 66 d. A.). Das Fahrzeug war am 17. März 2016 erstmals für den Straßenverkehr zugelassen worden (Zulassungsbescheinigung Anlage K 2, Bl. 67 d. A.) und wies beim Kauf durch die Klägerin eine Laufleistung von 21.450 km auf. Der Kaufpreis betrug 18.900,00 €. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten und entwickelten Dieselmotor der Baureihe EA 288, Abgasnorm Euro 6, ausgestattet, welcher über einen NOx-Speicherkatalysator (NSK), nicht aber über ein SCR-System, verfügt. In der Motorsteuerungssoftware war und ist eine Fahrkurve zur Erkennung des Prüfstandsbetriebes im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) hinterlegt. Die innermotorische Abgasrückführung erfolgt außentemperaturabhängig (so genanntes Thermofenster), wobei die Bedatung insoweit streitig ist. Das Fahrzeug ist nicht von einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) betroffen. Am 6. September 2023, einen Tag vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, wies es eine Laufleistung von insgesamt 102.979 km auf. Die Klägerin hat in erster Instanz insbesondere behauptet, die Beklagte habe bei ihrem Fahrzeug aus rücksichtslosem Gewinnstreben vorsätzlich Manipulationen durch eine Prüfstandserkennung, die Hinterlegung einer Fahrkurve, welche auf die Funktion des NSK wirke, das so genannte Thermofenster und eine entsprechende Programmierung des Onboard-Diagnosesystems (OBD) vorgenommen. Sie hat sich für das Vorliegen unerlaubter Abschalteinrichtungen auf Messergebnisse berufen, aus denen sich ein höherer Schadstoffausstoß im realen Fahrbetrieb gegenüber dem Prüfstand ergebe. Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien wird auf das angefochtene Urteil vom 18. Oktober 2021 Bezug genommen, mit dem das Landgericht die Klage abgewiesen und insbesondere Ansprüche der Klägerin aus § 826 BGB verneint hat. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, das Landgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB verneint. Zudem bestehe ein Anspruch aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 2, 27 Abs. 1 EG-FGV. Mit Schriftsatz vom 9. August 2023 hat die Klägerin hilfsweise anstelle der Rückabwicklung des Kaufvertrages auch den so genannten Differenzschadensersatzanspruch in Höhe von 5 bis 15 % des Kaufpreises geltend gemacht. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Marke: Volkswagen an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 18.900,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Kauf); hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (18.900,00 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Antrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.637,92 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, der mit dem Hilfsantrag in zweiter Instanz geltend gemachte Anspruch aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 2, 27 Abs. 1 EG-FGV bestehe ebenfalls nicht. II. Die Berufung ist zulässig, hat jedoch nur zu einem geringen Teil mit dem in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag Erfolg. 1. Die Klage ist im Hauptantrag unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Rückabwicklung des mit der Vertragshändlerin geschlossenen Kaufvertrages aus den §§ 826, 31 BGB zu (a.). Auch die Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sind unbegründet (b.). a. Das Landgericht hat eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erwerb des betroffenen Fahrzeuges zu Recht verneint. Allerdings kann die heimliche Verwendung einer als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Software sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB sein und daher Ansprüche des gutgläubigen Käufers wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az. VI ZR 252/19, juris). Es steht einer bewussten arglistigen Täuschung des Käufers gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer hinsichtlich des uneingeschränkten Fortbestandes der Typgenehmigung gezielt ausnutzt (BGH, a. a. O.). Die Klägerin hat jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass diese Voraussetzungen in Bezug auf das von ihr erworbene Fahrzeug gegeben sind. Sie trägt hinsichtlich der Voraussetzungen für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung sowie generell für das Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung die Darlegungs- und Beweislast. Diese verlagert sich nicht deshalb auf die Beklagte, weil sie bei einer Vielzahl von Motoren des Typs EA 189 eine Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik eingesetzt hat, deren Verwendung ohne Zweifel nach Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässig ist und ein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten begründet. Für den hier betroffenen Motor der Baureihe EA 288 mit der Abgasnorm Euro 6 gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine Umschaltlogik, die zur Einhaltung der gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte nur im erkannten Prüfstandsbetrieb führt, oder eine vergleichbare Manipulation, die etwa den Schadstoffausstoß nahezu ausschließlich unter Prüfstandsbedingungen reduziert, zum Einsatz kommen könnte. Der streitgegenständliche Motor unterliegt ebenso wie die anderen Motoren des Typs EA 288 trotz umfangreicher Untersuchungen, die das KBA in den Jahren seit 2015 vorgenommen hat, keinem verpflichtenden Rückruf. In Bezug auf diese Baureihe ist es allein für bestimmte Fahrzeuge des Modells T 6 - 2,0 TDI Baujahr 2014 bis 2017 - zu dem Rückruf mit dem Code 23Z7 wegen einer Konformitätsabweichung gekommen. Dass das KBA keine Abgasmanipulationen beim Motortyp EA 288 festgestellt hat, ergibt sich bereits aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ aus dem Jahre 2016 (Anlage B 1, S. 12 ff.) und zudem aus der Vielzahl amtlicher Auskünfte, die die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren vorgelegt hat (zum Beispiel diejenige vom 1. Februar 2021 für einen 1,6 Liter Motor der Norm Euro 6, Anlage B 16, Bl. 217, 221). Der Vortrag der Klägerin zu den Ermittlungen der US-amerikanischen Behörden in Bezug auf die in den USA unter Geltung anderer Vorschriften in den Verkehr gebrachten Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 führt an dieser Stelle ebenso wenig weiter wie der Vortrag zu dem Strafverfahren gegen Rupert Stadler wegen Manipulationen bei der Audi AG. Der Klägervortrag ist davon geprägt, dass umfangreich zu Umständen vorgetragen wird, die in keinem Zusammenhang mit dem betroffenen Fahrzeug stehen, etwa auch zu Manipulationen in Bezug auf ein SCR-System (S. 9 ff der Klageschrift) oder zum Software-Update bei Motoren des Typs EA 189 (S. 28 der Klageschrift). Ein Rückschluss auf die Verwendung einer Manipulationssoftware kann auch nicht daraus gezogen werden, dass Fahrzeuge mit dem betroffenen Motortyp - ebenso wie alle anderen Dieselfahrzeuge - auf dem Prüfstand geringere Schadstoffwerte aufweisen als im realen Fahrbetrieb, bei dem grundlegend andere Bedingungen als auf dem Prüfstand herrschen. Aufgrund dieses Umstandes hat der europäische Gesetzgeber mittlerweile den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ durch den realitätsnäheren WLTP und zusätzliche so genannte RDE-Tests ersetzt. Zur Zeit der Zulassung des klägerischen Fahrzeuges im März 2016 waren aber ausschließlich die Messwerte auf dem Prüfstand für die Zulassung maßgeblich. Da allein aus dem höheren Schadstoffausstoß im realen Fahrbetrieb nicht auf eine Manipulation geschlossen werden kann, kommt es auch nicht darauf an, dass die von der Klägerin vorgelegten Messdaten sich überwiegend auf Fahrzeuge beziehen, die mit dem betroffenen nicht vergleichbar sind (z. B. S. 21 f. der Klageschrift: Messungen der Deutschen Umwelthilfe bei Fahrzeugen Audi A3 mit 2,0 Liter Motoren; S. 4 ff. des Schriftsatzes vom 4. März 2021 mit Messergebnissen aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, in dem gerade nicht von Manipulationen beim Motor EA 288 ausgegangen wird). Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch die Beklagte ergibt sich des Weiteren nicht daraus, dass in der Motorsteuerungssoftware des betroffenen Fahrzeuges eine Fahrkurve hinterlegt ist, die zu einer zusätzlichen Regeneration des NSK im Rahmen der Vorkonditionierung für den Prüfstandsbetrieb führt, oder daraus, dass die innermotorische Abgasrückführung außentemperaturabhängig erfolgt (weitere Ausführungen zu diesen beiden Abschalteinrichtungen unten Ziff. 2 im Hinblick auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB). Selbst wenn es sich dabei hier um unerlaubte Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung handelt, ist damit nicht zugleich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB verbunden. Schon die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und Inverkehrbringens eines Fahrzeuges mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung setzt nämlich voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer - billigend in Kauf genommenen - Unrechtmäßigkeit geschieht (BGH, Urteil vom 8. März 2021, Az. VI ZR 505/19, juris; Urteile vom 25. November 2021, unter anderem Az. VII ZR 238/20 und VII ZR 38/21, juris; Urteil vom 24. März 2022, Az. VII ZR 266/20, juris; Urteil vom 17. November 2022, Az. VII ZR 623/21, juris; Urteil vom 27. März 2023, Az. VIa ZR 657/21, juris). Diese subjektive Vorstellung der Beklagten wäre bei dem so genannten Thermofenster auch dann nicht gegeben, wenn es - dem Klägervortrag entsprechend (vgl. S. 14 der Klageschrift) - so bedatet wäre, dass die Abgasrückführung nur bei Temperaturen zwischen 10 und 32 °C funktioniert und bei Temperaturen unter 17 °C bereits reduziert ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin stellte sich im Blick auf das bei Dieselmotoren allgemein übliche Thermofenster die Annahme einer Ausnahme im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aus Gründen des Motorschutzes nicht als von vornherein juristisch unhaltbar dar. Dies zeigt nicht zuletzt die divergierende Rechtsprechung im Rahmen des späteren Dieselskandals. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zur Unzulässigkeit von Thermofenstern erging erst im Jahre 2020. Zudem bestand hinsichtlich einer möglichen Unzulässigkeit nach der VO (EG) Nr. 715/2007 weder in der Automobilindustrie noch beim KBA als zuständiger Behörde seinerzeit ein Problembewusstsein. Das KBA hat nach dem Inverkehrbringen des klägerischen Fahrzeuges noch über einen Zeitraum von mehreren Jahren in einer Vielzahl amtlicher Auskünfte bestätigt, dass Motoren dieses Typs keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweisen würden. Auch in Bezug auf das Vorhandensein einer Fahrkurve, die auf die Funktion des NSK im Prüfstand einwirkt, ist kein Vorsatz der Beklagten hinsichtlich der Unzulässigkeit festzustellen. Die Beklagte hat substantiiert zu den Wirkungen getragen, die die bei Motoren des Typs EA 288 teilweise hinterlegte Fahrkurve auf die Funktion des NSK hat (S. 20 ff. der Klageerwiderung, Bl. 97 ff. d. A.). Danach wirkt sich jede Regeneration des NSK auf den Ausstoß von Schadstoffen und Kohlendioxid aus. Mit der Fahrkurve wird dafür Sorge getragen, dass der NSK durch die Vorkonditionierung - so genannte Precon - zu Beginn des 11 Kilometer langen Prüfzyklus leer ist, so dass die ca. alle fünf Kilometer erfolgende Regeneration während des Zyklus genau zweimal (und nicht teilweise dreimal) stattfindet. Auf diese Weise sollen nach dem Vortrag der Beklagten vergleichbare und reproduzierbare Messergebnisse gewährleistet werden. Zudem bewirkt die Fahrkurve, dass der NSK innerhalb des NEFZ an zeitlich genau definierten Punkten regeneriert. Damit findet zwar im Prüfstandsbetrieb eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem statt. Diese ist aber im Vergleich zu dem Vorgehen beim Motortyp EA 189, bei dem nur für den Prüfstand in einen „sauberen“ Modus geschaltet wurde, absolut untergeordnet und wird zudem von der Beklagten - wenn auch letztlich nicht durchgreifend (siehe unten) - sachlich begründet. Es trifft zu, dass durch das dargestellte Vorgehen sichergestellt wird, dass während des NEFZ nur solche NOx-Emissionen abgebildet werden, die auch während des Zyklus stattgefunden haben und nicht schon durch die Fahrt davor. Dies hat zwar zugleich zur Folge, dass regelmäßig im Prüfzyklus nicht diejenigen Emissionen gemessen werden, die nach der zweiten Regeneration noch innerhalb des Zyklus stattgefunden haben. Auch dieser Umstand hat jedoch so geringes Gewicht, dass die Beklagte keinesfalls im Bewusstsein der Unzulässigkeit gehandelt haben muss, zumal das KBA auch nach Kenntniserlangung von der Wirkung der Fahrkurve auf den NSK ab Ende 2015 keinen Rückruf veranlasst hat. Die von der Klägerin wiederholt zitierten Entscheidungen, nach denen die Wirkung der Fahrkurve auf den NSK eine sittenwidrige Schädigung begründen soll (insbesondere diejenige des OLG Naumburg vom 9. April 2021 zum Az. 8 U 68/20), sind gegenüber einer Vielzahl anderslautender obergerichtlicher Entscheidungen ganz vereinzelt geblieben. Der 8. Zivilsenat des OLG Naumburg hat die in der genannten Entscheidung geäußerte Auffassung bereits in seinem Urteil vom 17. Dezember 2021 zum Az. 8 U 8/21 wieder aufgegeben. Die von der Klägerin ebenfalls mehrfach zitierte Entscheidung des Landgerichts München I vom 25. August 2020 ist auf die Berufung der Beklagten durch Urteil des OLG München vom 15. Juni 2021 zum Az. 9 U 5466/20 abgeändert worden. Schließlich ergibt sich ein vorsätzliches Handeln der Beklagten nicht aus dem Vortrag der Klägerin zur angeblichen Manipulation des OBD. Bei diesem reinen Diagnosesystem handelt es sich von vornherein nicht selbst um eine Abschalteinrichtung. Das OBD führt lediglich dazu, dass Fehlfunktionen, die nicht der Programmierung des Abgaskontrollsystems entsprechen, angezeigt werden. Wenn aber die Beklagte bei der Programmierung des Abgaskontrollsystems schon nicht vorsätzlich gehandelt hat, ergibt sich auch nicht deshalb eine Kenntnis von einer etwaigen Unzulässigkeit, weil - konsequenter Weise - das OBD die planmäßige Funktion nicht als fehlerhaft anzeigt. b. Da die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht gegeben sind, ist auch kein Raum für die Feststellung des Verzuges mit der Annahme des Fahrzeuges nach den §§ 293 ff. BGB. Des Weiteren sind die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten schon deshalb nicht zu erstatten, weil mit der vorgerichtlichen Aufforderung vom 10. November 2020 (Anlage K 22) nach einem Wert von 18.900,00 € bei Weitem zuviel gefordert wurde, wenn allenfalls der so genannte Differenzschadensersatzanspruch (siehe unten Ziff. 2 zum Hilfsantrag) besteht. Im Übrigen handelt es sich hier nicht um Kosten zweckentsprechender Rechtsverfolgung. Die Klägervertreter konnten bei Abfassung des Schreibens vom 10. November 2020 nicht ernsthaft davon ausgehen, dass die Beklagte der darin enthaltenen Aufforderung nachkommen würde, umfassend Schadensersatzansprüche der Klägerin anzuerkennen. Dazu hatte die Beklagte nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung in Bezug auf das betroffene Fahrzeug nicht den geringsten Anlass und hat senatsbekannt ein solches Anerkenntnis auch auf eine Vielzahl entsprechender Aufforderungen der Klägervertreter für andere Mandanten nicht abgegeben. Die Klägerin trägt auf Seite 3 der Klageschrift selbst vor, dass die Beklagte es in jedem Einzelfall auf einen Rechtsstreit ankommen lasse. Das Schreiben, das der Klage vom 7. Dezember 2020 voranging, diente offenkundig nur dazu, weitere Gebührenansprüche zu generieren. 2. Der Klägerin steht jedoch im Ergebnis ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 945,00 € aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nebst Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 BGB zu. Hinsichtlich der Rechtsfolge hat sie mit ihrem Hilfsantrag im Schriftsatz vom 9. August 2023 den Ausführungen des BGH in den Urteilen vom 26. Juni 2023 zu den Az. VIa ZR 335/21, 533/21 und 1031/22 Rechnung getragen und beantragt nunmehr die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 5 bis 15 % des von ihr gezahlten Kaufpreises. Nach Maßgabe der genannten Entscheidungen des BGH, die an das Urteil des EuGH vom 21. März 2023 zum Az. C-100/21 anknüpfen, sind die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten nach den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gegeben. Ein solcher Anspruch folgt allerdings nicht aus dem Vorhandensein des so genannten Thermofensters (a.), wohl aber aus dem Einsatz einer Fahrkurve, welche auf die so genannte Precon des NSK und dessen Funkion im Prüfzyklus wirkt (b.). a. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht nicht im Hinblick auf die temperaturabhängige Abgasrückführung. Zwar muss aufgrund des Urteils des EuGH vom 21. März 2023 zum Az. C-100/21 davon ausgegangen werden, dass die genannten Vorschriften der EG-FGV grundsätzlich auch für die Klägerin als Fahrzeugerwerberin Schutzwirkung entfalten. Ferner ist seit den Urteilen des EuGH vom 17. Dezember 2020 (Az. C-693/18) und vom 14. Juli 2022 (Az. C-145/20) von einem strengen Maßstab für die Zulässigkeit einer temperaturabhängigen Abgasrückführung auszugehen. Nach dem Parteivortrag im vorliegenden Verfahren ist jedoch schon objektiv nicht von einer unerlaubten Abschalteinrichtung in Gestalt des Thermofensters auszugehen. Eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung ist ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei einem normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (Urteil vom 14. Juli 2022, Az. C-128/20, NJW 2022, S. 2605 ff.). Auch wenn danach das so genannte Thermofenster eine Abschalteinrichtung darstellen kann, ist dies aber jedenfalls dann nicht der Fall, wenn - wie hier - seitens der Beklagten dargelegt wird, dass die AGR-Rate im Temperaturbereich zwischen -24° und +70° Celsius unverändert bleibt, denn in diesem Rahmen liegen ersichtlich die in Europa bei „normalem Fahrzeugbetrieb“ regelmäßig zu erwartenden Temperaturen. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung (dort S. 24 ff.) plausibel zur Ausgestaltung des konkreten Thermofensters mit der genannten weiten Bedatung vorgetragen. Diesen Vortrag hat die - auch für das objektive Vorliegen einer unerlaubten Abschalteinrichtung darlegungs- und beweisbelastete - Klägerin im Schriftsatz vom 4. März 2021 (dort S. 12 ff., Bl. 131 ff. d. A.) nur pauschal bestritten. Sie zitiert einzelne Sätze aus zwei landgerichtlichen Entscheidungen, in denen der Beklagten ein anderer Vortrag zur Bedatung bzw. fehlendes Bestreiten zugeschrieben wird. Weiter zitiert sie Angaben der Beklagten aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ zu dem Motor EA 189 und zu einem Fahrzeug Audi A 6 sowie Presseberichte und Messungen der Deutschen Umwelthilfe im realen Fahrbetrieb (Anlagen K 12 und K 13). In der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen, die Abgasreinigung funktioniere nur bei Temperaturen zwischen 10 und 32 °C und werde bei Temperaturen unter 17 °C bereits reduziert (S. 14). Zum Beweis hat sie als Anlage K 9 die Seite 72 des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“ vorgelegt. Der vorgelegte Passus bezieht sich aber auf einen Audi A 6 mit einem V6 3.0l Motor (Euro 5). Ein Bezug zum Fahrzeug der Klägerin ist nicht erkennbar. Der Vorwurf auf Seite 27 der Klageschrift, die Beklagte habe sich im Hinblick auf das so genannte Thermofenster bewusst gegen den Einsatz der SCR-Technologie und gegen die permanente Abgasreinigung entschieden, erfolgt offensichtlich ins Blaue. Das betroffene Fahrzeug enthält sehr wohl eine Abgasnachbehandlung, aber - wie bei den kleineren Motoren üblich - nicht in Gestalt eines SCR-Systems, sondern eines NSK. Auch im Laufe des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin keine Tatsachen vor, die ihre Angabe zur Reduzierung bzw. Abschaltung der Abgasrückführung (nunmehr „ca. unter 15 °C und über 30 °C“, Bl. 365 d. A.) nachvollziehbar stützen. Im Übrigen ist aufgrund von Auskünften des KBA in anderen Verfahren senatsbekannt, dass das so genannte Thermofenster bei neueren Dieselmotoren mit Niederdruck-AGR und indirekter Ladeluftkühlung nur noch eine untergeordnete Rolle spielt und die Motoren des Typs EA 288 mit älteren Motoren insoweit nicht vergleichbar sind (vgl. unter anderem die nunmehr auch in diesem Verfahren als Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 30. August 2023 eingereichte amtliche Auskunft vom 25. August 2020). b. Ein Schadensersatzanspruch aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV besteht jedoch wegen des Einsatzes einer Fahrkurve, die in der oben dargestellten Weise auf die Funktion (konkret: das Regenerationsverhalten) des NSK im Prüfstandsbetrieb einschließlich Vorkonditionierung einwirkt. Das im März 2016 erstzugelassene Fahrzeug der Klägerin verfügt über eine Fahrkurve mit einer solchen Wirkung. Dies ist für sich nicht streitig und ergibt sich aus der von beiden Parteien zitierten „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ vom 18. November 2015 (Anlage B 9). Danach wurden Motoren mit einem NSK erst bei Fahrzeugen, deren Start der Produktion nach der 22. Kalenderwoche 2016 lag, nicht mehr mit einer Fahrkurve ausgestattet. Auch der Vortrag der Beklagten zur Thematik der Fahrkurve und ihrer Wirkung auf den NSK in ihren beiden aktuellen Schriftsätzen vom 30. und 31. August 2023 greift gegenüber dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB nicht durch. Im Einzelnen: (1) Die Beklagte meint, bereits objektiv liege keine unerlaubte Abschalteinrichtung vor. Insoweit stellt sie nicht nur darauf ab, dass der Einsatz der Fahrkurve nicht zu grenzwertkausalen Emissionsauswirkungen geführt habe. Dem Merkmal der Grenzwertkausalität hat der BGH in der Entscheidung vom 26. Juni 2023 zum Az. VIa ZR 335/21 auch ausdrücklich eine Absage erteilt (Rn. 51). Die Beklagte beruft sich nun darauf, dass die Fahrkurve ausweislich der von ihr durchgeführten Untersuchungen an zwei EA 288-Feldfahrzeugen mit vergleichbaren Merkmalen wie dem streitgegenständlichen Pkw „überhaupt keinen (außerhalb der üblichen Messstreuungen liegenden) Einfluss auf die NOx-Emissionen“ habe (S. 9 f. des Schriftsatzes vom 30. August 2023). Zu den durchgeführten Vergleichsmessungen trägt die Beklagte dabei vor, dass sie die so genannten A-Messungen mit sämtlichen an die Fahrkurve geknüpften Funktionen durchgeführt habe und die so genannten B-Messungen in der Weise, dass im NEFZ die an die Fahrkurvenerkennung geknüpften Funktionen deaktiviert gewesen seien. Die an die Fahrkurvenerkennung geknüpfte, gezielte Platzierung des Regenerationsevents im Precon sei hingegen sowohl in der A- als auch in der B-Messung aktiv gewesen, „um sicherzustellen, dass beide NEFZ-Messungen unter denselben Bedingungen durchgeführt und nur diejenigen NOx-Emissionen abgebildet werden, die auch tatsächlich im NEFZ entstehen“ (S. 9 des Schriftsatzes vom 30. August 2023). Im Hinblick auf die oben dargestellten Auswirkungen der Fahrkurve hat die Beklagte also für die Vergleichsmessungen diejenige Einflussnahme auf das Emissionskontrollsystem deaktiviert, die darin besteht, dass der NSK innerhalb des NEFZ an zeitlich genau definierten Punkten regeneriert. Auch bei den Vergleichsmessungen ist es jedoch dabei geblieben, dass der NSK durch die Vorkonditionierung (Precon) zu Beginn des Prüfzyklus leer ist, so dass die ca. alle fünf Kilometer erfolgende Regeneration während des Zyklus genau zweimal - und nicht wie im Echtbetrieb auf derselben Strecke teilweise dreimal - stattfindet. Die Beklagte hat also keine Messungen durchgeführt, die einen Vergleich zwischen dem Zustand mit vollem Einfluss der Fahrkurve und ohne jeden Einfluss der Fahrkurve erlaubt, sondern nur einen Teil der Wirkungen herausgenommen. Der NSK wurde auch bei der B-Messung vor dem Durchfahren des Prüfzyklus stets geleert (so dass dieser Vorgang dann innerhalb des NEFZ nicht mehr zur Messung höherer Schadstoffwerte führen konnte), während im Echtbetrieb die gespeicherten Stickoxide - ggf. bei der nächsten Fahrt - stets in die Luft emittiert werden. Bei der B-Messung im Prüfstandsbetrieb wurden diejenigen Stickoxide, die nach der zweiten Regeneration noch innerhalb des Zyklus entstanden sind, weiterhin nicht gemessen, weil sie gespeichert blieben und vor einem etwaigen zweiten Durchlaufen des NEFZ erneut während der Precon beseitigt worden wären. Der Einfluss auf das Emissionskontrollsystem und den NOx-Ausstoß im Prüfstand ist damit zwar, wie oben ausgeführt, relativ gering, aber er kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vollständig verneint werden. Die Beklagte hat selbst nicht vorgetragen, dass sie Vergleichsmessungen durchgeführt habe, bei denen die Einwirkung in der Vorkonditionierung beseitigt worden sei. Im Übrigen stellt sich die Frage, warum die im Bereich der Motorenentwicklung sehr versierte Beklagte überhaupt die Programmierung der Motorsteuerungssoftware mit einer Fahrkurve vorgenommen und diese in einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten stets als erforderlich verteidigt hat, wenn das genannte Vorgehen keinerlei Einfluss auf die NOx-Emissionen im Prüfstand haben soll. (2) Die Beklagte vertritt nun des Weiteren die Auffassung, bei ihr habe in Bezug auf den Einsatz der Fahrkurve zur Steuerung der Regeneration des NSK im Prüfstandsbetrieb zumindest ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen. Dabei wird die Beklagte nach der zitierten jüngsten Rechtsprechung des BGH nicht schon deshalb vom Vorwurf der Fahrlässigkeit entlastet, weil das KBA für das betroffene Fahrzeug nach wie vor keinen verpflichtenden Rückruf wegen einer aus seiner Sicht festzustellenden unerlaubten Abschalteinrichtung veranlasst hat. Das KBA hat die maßgeblichen Vorschriften der EG-FGV noch mehrere Jahre nach der Aufdeckung des Abgasskandals im Jahre 2015 anders ausgelegt als der EuGH in seinen ab 2020 ergangenen Entscheidungen. Der BGH geht in seinen Entscheidungen vom 26. Juni 2023 davon aus, dass ein Fahrzeughersteller grundsätzlich auch dann wegen einer fahrlässigen Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB haften kann, wenn das KBA auch aktuell noch keine unerlaubte Abschalteinrichtung festgestellt hat. Es muss für die betroffene unerlaubte Abschalteinrichtung konkret festgestellt werden, ob der jeweilige Fahrzeughersteller sich vom Vorwurf schuldhaften Handelns entlasten kann. Die Beklagte beruft sich hier konkret darauf, dass das KBA die Typgenehmigung in Kenntnis der Wirkungen der Fahrkurve erteilt hätte, wenn das Fahrzeug in jedem Fall - mit wie ohne Fahrkurvenerkennung - die Grenzwerte im Prüfstand einhalten würde (S. 11 ff., 18 ff. des Schriftsatzes vom 30. August 2023). Dazu beruft sie sich auf eine bereits am 10. Mai 2022 gegenüber der von ihr beauftragten Rechtsanwaltskanzlei pswp erteilte amtliche Auskunft des KBA (Anlagenkonvolut BE 10, zitiert auf S. 21 f. des Schriftsatzes vom 30. August 2023). Das KBA hat darin erklärt: „Wenn der Prüfbericht des benannten Technischen Dienstes seinerzeit ausgewiesen hätte, dass das Fahrzeug bei allen anwendbaren Strategien im Typ 1-Test die Grenzwerte einhalten würde, wäre die Typgenehmigung zu erteilen gewesen. Vorausgesetzt dabei, dass die Typgenehmigung ordentlich beantragt und alle anderen Voraussetzungen gegeben seien.“ Damit möchte die Beklagte sich unter dem Gesichtspunkt der hypothetischen Genehmigung (Urteil des BGH vom 26. Juni 2023 zum Az. VIa ZR 335/21, Rn. 65 ff.) vom Vorwurf der Fahrlässigkeit entlasten. Auch auf diesem Umweg erlangt jedoch nicht das Merkmal der Grenzwertkausalität wieder Bedeutung. Das KBA hat in der vorgelegten Auskunft nicht erklärt, dass die Offenlegung der Fahrkurve und deren Wirkung auf den NSK ohne Bedeutung für seine damalige Entscheidung über die Typgenehmigung gewesen wäre. Es hat vielmehr die hypothetische Genehmigung nur unter einer Bedingung bestätigt, nämlich dass ein Prüfbericht des Technischen Dienstes seinerzeit ausgewiesen hätte, dass die gesetzlichen Grenzwerte in jedem Fall eingehalten werden. Dass die Beklagte bei Beantragung der Typgenehmigung über derartige Prüfberichte verfügt hätte und damit die Bedingung erfüllt war, behauptet sie selbst nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass sie sich seinerzeit überhaupt nähere Gedanken darüber gemacht hat, unter welchen Bedingungen der Einsatz der Fahrkurve zulässig sein könnte. Nicht einmal ihre mittlerweile durchgeführten Vergleichsmessungen - so genannte A- und B-Messungen, siehe oben - haben einen Versuchsaufbau zum Gegenstand, bei dem jeder Einfluss auf die Wirkweise des NSK im Prüfstandsbetrieb einschließlich Precon beseitigt worden ist. Im Übrigen hatte die Beklagte beim Einsatz einer Fahrkurve in der Motorsteuerung in höherem Maße Anlass, die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens zu hinterfragen, als etwa beim seinerzeit allgemein üblichen Thermofenster. Immerhin hatte sie die Prüfstandserkennung noch beim Vorgängermotor EA 189 selbst zu Manipulationszwecken verwendet. Als unvermeidbar wäre ein etwaiger Verbotsirrtum der Beklagten in Bezug auf den Einsatz der Fahrkurve zur Steuerung des Verhaltens des NSK im Prüfstand nicht anzusehen, obwohl der Eingriff in das Emissionsverhalten beim Motortyp EA 288 gering und keineswegs vergleichbar mit der Manipulation beim Motortyp EA 189 ist. (3) Weiter macht die Beklagte geltend, ein etwaiges anfängliches Verschulden sei jedenfalls wegen einer Verhaltensänderung bis zum Abschluss des Kaufvertrages durch die Klägerin im März 2017 entfallen. Auch dieser Einwand führt jedoch nicht zum Erfolg der Rechtsverteidigung. Allerdings trifft es im Ansatz zu, dass eine nachträgliche Verhaltensänderung der Fahrzeugherstellerin auch für die Haftung nach den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV von Bedeutung sein kann. Da das gesetzliche Schuldverhältnis nach diesen Vorschriften erst mit Abschluss des Kaufvertrages über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, muss der Vorwurf des zumindest fahrlässigen Inverkehrbringens einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für diesen Zeitpunkt widerlegt werden (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 zum Az. VIa ZR 335/21 Rn. 61). Wenn die Fahrzeugherstellerin die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Weise bekanntgegeben hat, die eine allgemeine Kenntnisnahme erwarten lässt, und die Beseitigung der betreffenden Abschalteinrichtung allgemein, also auch für gebrauchte Fahrzeuge veranlasst hat, kann ihr unter Umständen der Vorwurf einer fahrlässigen Schädigung derjenigen Käufer nicht mehr gemacht werden, die ein Fahrzeug nach der Verhaltensänderung gekauft haben (BGH, a. a. O.). Die Beklagte hat ausweislich der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ vom 18. November 2015 (Anlage B 9) dafür gesorgt, dass Motoren des Typs EA 288 mit NSK bei Fahrzeugen, deren Start der Produktion nach der 22. Kalenderwoche 2016 lag, nicht mehr mit einer Fahrkurve ausgestattet waren. Zudem hat die Beklagte ab Juli 2016 Maßnahmen ergriffen, um bei vorher produzierten Fahrzeugen durch ein Software-Update die Fahrkurve zu entfernen. Dies ist senatsbekannt bei einer Vielzahl von Fahrzeugen tatsächlich geschehen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass auch das Fahrzeug der Klägerin ein Update erhalten hat oder die Klägerin über das Vorliegen der unerlaubten Abschalteinrichtung in Gestalt einer auf den NSK wirkenden Fahrkurve und die konkrete Möglichkeit zur Behebung informiert worden ist bzw. die Beklagte sich jedenfalls darum bemüht hat. Derartiges trägt die Beklagte selbst nicht vor. Sie erklärt lediglich (S. 24 des Schriftsatzes vom 30. August 2023), sie habe „Halter von Fahrzeugen, für die eine entsprechende Maßnahme zur Verfügung steht, mittels eines Halteranschreibens bzw. einer Kundeninformation“ darauf hingewiesen, dass „für das jeweilige Fahrzeug ein freiwilliges und kostenloses Software-Update zur Reduzierung der NOx-Emissionen zur Verfügung steht“. Beispielhaft legt sie eine undatierte Kundeninformation zum Software-Update 23X4 vor (Anlage B 11). Weder aus dem Vortrag der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit noch aus der beispielhaften Kundeninformation ergibt sich jedoch, was die Beklagte in Bezug auf das betroffene Fahrzeug nachträglich veranlasst hat, um zu verhindern, dass die Klägerin das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug erwirbt. Dabei wäre der Beklagten dies ohne Weiteres möglich gewesen, weil die Klägerin das Fahrzeug erst im März 2017 bei einer VW-Vertragshändlerin erworben hat. Die Beklagte hätte über ihre Vertragshändlerin veranlassen können, dass das Fahrzeug überhaupt nicht ohne vorherige Entfernung der Fahrkurve veräußert wird, jedenfalls aber, dass eine konkrete Information an die Kundin erfolgt. Nicht einmal die beispielhaft vorgelegte Kundeninformation in der Anlage B 11, zu deren Übermittlung an die Klägerin die Beklagte nichts vorträgt, enthält konkrete Informationen darüber, welche unerlaubte Abschalteinrichtung vorhanden ist und was zur Beseitigung geschieht. Es ist nur allgemein von einer „Verbesserung des Abgasverhaltens“ die Rede. Dass die Beklagte im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Klägerin bereits das KBA über die Fahrkurve informiert hatte und ein Software-Update zur Verfügung stand, hätte zwar einen - hier ohnehin nicht gegebenen - Vorwurf sittenwidrigen Handelns beseitigt, nicht aber den Fahrlässigkeitsvorwurf. (4) Die Beklagte beruft sich ferner ohne Erfolg darauf, dass eine etwaige fahrlässige Schutzgesetzverletzung bei der Klägerin jedenfalls keinen Schaden verursacht habe. Da sie nichts dazu vorträgt, dass und auf welche konkrete Weise sie eine Information der Klägerin über die unerlaubte Abschalteinrichtung vor dem Fahrzeugerwerb sichergestellt hat, und auch nicht ersichtlich ist, auf welchem anderen Weg die Information die Klägerin bis März 2017 tatsächlich erreicht hat, bleibt es bei dem Erfahrungssatz, dass die Klägerin den Kaufvertrag in Kenntnis der Abschalteinrichtung nicht zu dem vereinbarten Kaufpreis abgeschlossen hätte. Grundsätzlich ist ihr daher der sogenannte Differenzschaden nach Maßgabe der Entscheidungen des BGH vom 26. Juni 2023 zu erstatten. Der Schaden der Klägerin ist auch nicht nachträglich entfallen. Angesichts der bisherigen Laufleistung von insgesamt nur 102.979 km (davon 81.529 km bei der Klägerin) liegt jedenfalls kein Fall vor, in dem die Nutzungsvorteile der Klägerin so hoch wären, dass dadurch nachträglich der Schaden entfallen sein könnte. Es gibt im konkreten Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass die Addition von Nutzungsentschädigung und aktuellem Restwert den gezahlten Kaufpreis übersteigen könnte. Eine Verbesserung des Fahrzeuges der Klägerin ist auch nicht durch das Aufspielen des vorhandenen Software-Updates zur Entfernung der Fahrkurve eingetreten. Da die Beklagte hier nicht zu einem entsprechenden konkreten Angebot an die Klägerin vorträgt, ist des Weiteren nicht zu prüfen, ob eine Verweigerung der Annahme eines Software-Updates durch den Kunden als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB anzusehen ist. Dies ist grundsätzlich durchaus möglich, weil ein Fahrzeugerwerber kein schützenswertes Interesse daran hat, lieber eine Zahlung als die Herstellung eines ordnungsgemäßen Emissionskontrollsystems bei seinem Fahrzeug zu erhalten, wenn letzteres mit geringem Aufwand, kostenlos und ohne erneute Implementierung einer unerlaubten Abschalteinrichtung möglich ist. (5) Innerhalb des vom BGH vorgegebenen Rahmens für die Feststellung des Differenzschadens zwischen 5 und 15 % des von der Klägerin gezahlten Kaufpreises liegt der Schaden hier allerdings an der unteren Grenze und ist mit nicht mehr als 5 % des Kaufpreises von 18.900,00 € zu bemessen. Die Klägerin hat es in der Hand, die in dieser Konstellation ohnehin nur theoretische Gefahr einer Betriebsuntersagung aufgrund der Fahrkurve und deren Wirkungen auf die Steuerung des NSK abzuwenden, indem sie sich bei einem VW-Vertragshändler um das Aufspielen des bereits entwickelten und vom KBA genehmigten Updates kümmert. Das Update zur Entfernung der Fahrkurve ist auch nicht seinerseits mit Nachteilen für die Klägerin verbunden. Ferner ist das Verschulden der Beklagten in Bezug auf die Verwendung einer unerlaubten Abschalteinrichtung zwar, wie oben ausgeführt, nicht ausgeschlossen. Es ist aber im Hinblick auf den schon objektiv geringfügigen Eingriff in das Emissionsverhalten des Fahrzeuges gering. 3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug hat die Klägerin nach § 91 Abs. 1 ZPO allein zu tragen, weil ihre Berufung nur mit dem erst in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag teilweise Erfolg hat (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 34. Auflage, § 92 Rn. 8). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus auf den §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.