8F AR 5/24

Leitsatz: Das Überprüfungsverfahren nach § 166 Abs. 3 FamFG ist eine Fortsetzung des Ausgangsverfahrens und kein eigenständiges Verfahren. Das gilt auch, wenn das Kind mittlerweile in einem anderen Gerichtsbezirk lebt. Für das Überprüfungsverfahren bleibt grundsätzlich das Gericht örtlich zuständig, das die Ausgangsentscheidung traf.(Rn.13) Zuständig ist das Amtsgericht - Familiengericht - Reinbek. I. Gegenstand des Verfahrens ist die gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit für die Überprüfung einer Entscheidung nach § 166 Abs. 3 FamFG. 1. Das Familiengericht Reinbek eröffnete aufgrund der Gefährdungsmitteilung des Jugendamtes des Kreises vom 16.02.2023 ein Verfahren gemäß § 1666 BGB betreffend das zum damaligen Zeitpunkt im Haushalt der Beteiligten zu 1. in 22946 Grande lebende Kind M. Noch während des laufenden Kindeswohlgefährdungsverfahrens, spätestens am 05.09.2023, verzog die Beteiligte zu 1. mit M. nach 21035 Hamburg. Eine Abgabe des Verfahrens an das Familiengericht Hamburg-Bergedorf nach § 4 FamFG erfolgte nicht. Durch Beschluss vom 24.11.2023 sah das Familiengericht Reinbek im Einverständnis mit dem Jugendamt, der Verfahrensbeiständin und der Beteiligten zu 1. von einer Maßnahme nach § 1666 BGB ab. 2. Nach Ablauf von drei Monaten hat das Familiengericht Reinbek die Verfahrensakte mit Verfügung vom 27.02.2024 an das Familiengericht Hamburg-Bergedorf mit Hinweis darauf übersendet, dass das betroffene Kind inzwischen in dessen Bezirk seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe und dieses damit für das Überprüfungsverfahren gemäß § 166 Abs. 3 FamFG zuständig sei. 3. Das Familiengericht Hamburg-Bergedorf hat mit Schreiben vom 11.03.2024 mitgeteilt, dass eine Zuständigkeit für das Überprüfungsverfahren gemäß § 166 Abs. 3 FamFG nicht bestehe. Die Überprüfung nach § 166 Abs. 3 FamFG sei ein dem möglichen Abänderungsverfahren vorgeschalteter Teil des Ausgangsverfahrens mit der Folge, dass das Familiengericht Reinbek hierfür zuständig sei. 4. Das Jugendamt hat mit Schreiben vom 15.05.2024 mitgeteilt, das es die Sache nicht an das für Hamburg-Bergedorf zuständige Jugendamt abgeben habe. Die Gefährdung des Kindeswohls aus Februar 2023 sei ebenso wie das gerichtliche Verfahren abgeschlossen. 5. Das Familiengericht Reinbek hat sich durch Beschluss vom 23.05.2024 für örtlich unzuständig erklärt und das Überprüfungsverfahren (§ 166 Abs 3 FamFG) an das Familiengericht Hamburg-Bergedorf verwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die örtliche Zuständigkeit des Überprüfungsgerichts gemäß § 152 FamFG eigenständig zu bestimmen sei, weil auch ein etwaiges Abänderungsverfahren sowie alle künftigen Kindschaftssachen beim örtlich neu zuständigen Gericht zu führen seien. Bliebe das Ausgangsgericht zuständig, so könne dies insbesondere im Fall des § 166 Abs. 2 FamFG dazu führen, das noch nach Jahren formlose Überprüfungsverfahren durchzuführen seien, obwohl die Familie bereits seit langem den Bezug zu ihrem früheren Wohnort verloren habe. 6. Durch Beschluss vom 07.06.2024 hat sich das Familiengericht Hamburg-Bergedorf für örtlich unzuständig erklärt und die Sache zur Bestimmung des zuständigen Gerichts dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Es ist der Auffassung, dass das Überprüfungsverfahren unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 166 Abs. 3 FamFG noch in einem solchen Maße als zum Ausgangsverfahren zugehörig anzusehen sei, dass gemäß § 2 Abs. 2 FamFG von der Fortwirkung der örtlichen Zuständigkeit für das Ausgangsverfahren ausgegangen werden müsse. 7. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme zur gerichtlichen Bestimmung der Zuständigkeit. Die Beteiligte zu 1. hat mitgeteilt, dass sie zwischenzeitlich in Hamburg umgezogen sei. Sie meint, die örtliche Zuständigkeit auch für das Überprüfungsverfahren richte sich nach dem Zeitpunkt der Einleitung eines Abänderungsverfahrens. Der Beteiligte zu 2. hat darauf hingewiesen, dass nach dem erneuten Umzug der Beteiligten zu 1. der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Bezirk des Amtsgerichts - Familiengericht - Hamburg-Wandsbek liege. II. Das Familiengericht Reinbek ist als für die Überprüfung gemäß § 166 Abs. 3 FamFG zuständiges Gericht zu bestimmen. 1. Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 FamFG durch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht liegen vor. Sowohl das Familiengericht Reinbek als auch das Familiengericht Hamburg-Bergedorf haben sich durch Beschlüsse vom 23.05.2024 und 07.06.2024 für örtlich unzuständig erklärt. Beide Beschlüsse genügen den an das Merkmal „rechtskräftig“ im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG zu stellenden Anforderungen. Es handelt sich um ernsthafte und endgültig gemeinte Unzuständigkeitserklärungen, die den Beteiligten bekannt gemacht worden sind und damit Außenwirkungen entfaltet haben (vgl. Zöller/Feskorn ZPO 35. Aufl. § 5 FamFG Rn. 4). Das zuerst mit der Sache befasste Familiengericht Reinbek gehört zum Bezirk des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts. Eines der bezeichneten Familiengerichte ist für das Überprüfungsverfahren nach § 166 Abs. 3 FamFG zuständig. 2. Der Beschluss des Familiengerichts Reinbek ist für das als zuständig bezeichnete Familiengericht Hamburg-Bergedorf nicht gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 FamFG bindend. Nach allgemeiner Auffassung entfällt die Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses, wenn dieser unter Versagung rechtlichen Gehör ergangen ist (vgl. Zöller/Feskorn a.a.O. § 5 FamFG Rn. 5 und Zöller/Greger a.a.O. § 281 Rn. 17a; BGH FamRZ 1978, 402 juris Rn. 4; OLG München NJW-RR 2023, 68 juris Rn. 18 m.w.N.). Dies ist hier der Fall. Das Familiengericht Reinbek hat seine Entscheidung getroffen, ohne den Beteiligten zu 1. und 2. Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dabei ist es ohne zureichenden sachlichen Grund davon ausgegangen, dass eine Anhörung der Beteiligten zu 1. und 2. mangels förmlicher Beteiligung am Überprüfungsverfahren entbehrlich war. Unabhängig von der genauen rechtlichen Einordnung des Überprüfungsverfahrens nach § 166 Abs. 3 FamFG sind die Eltern an diesem Verfahren gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG beteiligt, weil sie durch die Überprüfung der gerichtlichen Entscheidung unmittelbar in ihrem durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Elternrecht betroffen sind. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Überprüfung im Ergebnis zu sorgerechtlichen Maßnahmen nach erneuter Eröffnung des Verfahrens führt. Für die Beteiligtenstellung ist allein maßgeblich, ob das Verfahren ein Recht des zu Beteiligenden in irgendeiner Weise beeinflussen kann (BeckOK FamFG/Perleberg-Kölbel 50. Ed. (1.5.2024) § 7 FamFG Rn. 7). Einer Prognose, ob es voraussichtlich zu einem rechtsbeeinträchtigenden Ausgang kommt, bedarf es nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich nicht (BT-Drs. 16/6308, 178). 3. Als zuständiges Gericht ist das Familiengericht Reinbek zu bestimmen. a) Bei dem Überprüfungsverfahren nach § 166 Abs. 3 FamFG handelt es sich um einen dem möglichen Abänderungsverfahren vorgeschalteten Teil des Ausgangsverfahrens und damit dessen Fortsetzung und noch nicht bereits um ein neues selbständiges Verfahren, weshalb für dieses Überprüfungsverfahren grundsätzlich das Gericht örtlich zuständig bleibt, das die Ausgangsentscheidung getroffen hat (vgl. zur Bedeutung der Zuordnung des Überprüfungsverfahrens für die Zuständigkeit: Dutta/Jacoby/Schwab/Lack FamFG 4. Aufl. § 166 Rn. 33). b) Diese verfahrensrechtliche Einordnung eines Überprüfungsverfahrens nach § 166 Abs. 3 FamFG ist in Rechtsprechung und Kommentierung allerdings umstritten: aa) Nach in der Literatur wohl überwiegender Auffassung soll es sich bei diesem Überprüfungsverfahren um ein nicht förmliches, selbständiges Verfahren sui generis handeln mit der Folge, dass die örtliche Zuständigkeit gemäß § 152 FamFG nach dem aktuellen (möglicherweise neu begründeten) gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zu bestimmen ist. Dabei wird insbesondere im Schrifttum regelmäßig nicht danach differenziert, ob das Gericht eine kinderschutzrechtliche Maßnahme nach § 166 Abs. 2 FamFG zu überprüfen hat oder eine Überprüfung nach § 166 Abs. 3 FamFG erfolgt. Vielmehr findet sich in den Kommentierungen zu § 166 Abs. 3 FamFG zumeist nur ein Verweis auf die Ausführungen zum Verfahren nach § 166 Abs. 2 FamFG, die für das Überprüfungsverfahren nach § 166 Abs. 3 FamFG entsprechend gelten sollen (Prütting/Helms/Hammer FamFG 6. Aufl. § 166 FamFG Rn. 22; Sternal/Schäder FamFG 21. Aufl. § 166 Rn. 18; MünchKommFamFG/Heilmann 3. Aufl. § 166 FamFG Rn. 30, 21 mit Verweis auf BGH FamRZ 1992,170, der über die Überprüfung einer vom Gericht getroffenen Maßnahme nach § 1696 BGB a.F. zu entscheiden hatte). bb) Demgegenüber ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten worden, dass die Überprüfung nach § 166 Abs. 3 FamFG kein eigenständiges Verfahren darstelle, sondern noch zum Ausgangsverfahren gehöre (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2016, 926 juris Rn. 3: „nicht förmliche informelle Verfahren eigener Art“; OLG Frankfurt FamRZ 2021, 1985 juris Rn. 13: „Teil des Ursprungsverfahrens“; KG FamRZ 2024, 463 juris Rn. 22 zur Überprüfung nach § 166 Abs. 2 FamFG: „informelles, nicht-förmliches (Vorprüfungs-)Verfahren“). c) Der Senat schließt sich, soweit es um die örtliche Zuständigkeit des Gerichts des Ausgangsverfahrens geht, der zuletzt genannten Auffassung an. Für sie sprechen sowohl der Wortlaut der Norm als auch Systematik und Sinn und Zweck des § 166 Abs. 3 FamFG. aa) Nach § 166 Abs. 3 FamFG soll das Gericht, wenn es von einer Maßnahme nach den §§ 1666 bis 1667 BGB absieht, seine Entscheidung in einem angemessenen Zeitabstand, in der Regel nach drei Monaten überprüfen. Bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich, dass die Überprüfung durch das Gericht erfolgen soll, das die Ausgangsentscheidung getroffen hat. Anders als in § 166 Abs. 1 und in § 166 Abs. 2 FamFG heißt es in § 166 Abs. 3 FamFG nicht lediglich, dass „eine“ Entscheidung bzw. kinderschutzrechtliche Maßnahme zu ändern bzw. zu überprüfen ist. Vielmehr hat das Gericht nach § 166 Abs. 3 FamFG ausdrücklich „seine“ (eigene) Entscheidung zu überprüfen. Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift liegt eine perpetuatio fori des Ausgangsgerichts für das Überprüfungsverfahren nach § 166 Abs. 3 FamFG deutlich näher. bb) Eine Beibehaltung der gerichtlichen Zuständigkeit entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, der mit der Einführung des § 166 Abs. 3 FamFG aus Kindesschutzgründen eine „nochmalige Befassung des Gerichts“ mit dem Fall innerhalb der Regelfrist von drei Monaten nach Abschluss des Verfahrens erreichen wollte (BT Drs. 16/6308 Seite 243). Durch die gesetzliche Statuierung einer frühzeitigen Überprüfungspflicht sollte der Gefahr entgegengewirkt werden, dass es – entgegen der Annahme des Gerichts – nicht gelingt, die Gefährdung für das Kind abzuwenden, ohne dass das Gericht davon erfährt. Auf diese Weise sollte es dem Gericht ermöglicht werden, in Fällen, in denen etwaige Zusagen der Eltern nicht eingehalten werden, zeitnah weitere Maßnahmen zu prüfen (BT Drs. 16/6308 Satz 243). Der gesetzgeberischen Intention eines beschleunigten gerichtlichen Handelns bei Abbruch der zugesagten elterlichen Kooperation liefe es jedoch zuwider, wenn die Zuständigkeit für die Überprüfung im Fall des § 166 Abs. 3 FamFG nach Abschluss des Verfahrens grundsätzlich neu zu bestimmen wäre. Ein infolge Wohnortwechsel neu zuständiges Gericht müsste sich in das Verfahren zunächst einarbeiten, was je nach dem Umfang Sache zu erheblichen Verzögerungen führen würde. Zudem müsste das neue Gericht allein nach Aktenlage ohne eigenen Eindruck aus den persönlichen Anhörungen der Beteiligten darüber befinden, ob die Nichteinhaltung der elterlichen Zusagen als so gravierend zu bewerten ist, dass die erneute Eröffnung eines Gefährdungsverfahrens gerechtfertigt ist. Diese Einschätzung wird vom ursprünglich zuständigen Gericht, das die Beteiligten aus dem Ausgangsverfahren kennt und über eigene persönliche Eindrücke verfügt, regelmäßig schneller und sachgerechter getroffen werden können. cc) Für die Einordnung des Überprüfungsverfahrens als Teil des Ausgangsverfahrens spricht in systematischer Hinsicht auch die Vorschrift des § 31 Abs. 2 FamGKG, die zeitgleich mit § 166 Abs. 3 FamFG am 01.09.2009 in Kraft getreten ist. Nach § 31 Abs. 2 Satz 1 FamGKG gelten Verfahren über die Abänderung oder Aufhebung von Entscheidungen gebührenrechtlich als neue Verfahren, was für Verfahren zur Überprüfung der Entscheidung nach § 166 Abs. 3 FamFG gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 FamGKG ausdrücklich nicht gilt. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte durch die Ausnahmeregelung des § 31 Abs. 2 Satz 2 FamGKG ein wiederholtes Entstehen der Gebühr allein aufgrund der gebotenen Überprüfung vermieden werden (BTDrs. 16/6308 Satz 304). Nach der gesetzgeberischen Konzeption sollte das Überprüfungsverfahren nach § 166 Abs. 3 FamFG bei seiner Einführung somit jedenfalls kostenrechtlich kein eigenständiges Verfahren sein. Soweit verfahrensrechtlich eine andere Beurteilung gewollt gewesen wäre, hätte es nahe gelegen, dies in den entsprechenden Vorschriften des zeitgleich eingeführten FamFG ausdrücklich klarzustellen. Hiervon hat der Gesetzgeber jedoch abgesehen. dd) Die fortwirkende Zuständigkeit des Ausgangsgerichts führt im Fall des § 166 Abs. 3 FamFG auch nicht - wie das Familiengericht Reinbek unter Hinweis auf § 166 Abs. 2 FamFG annimmt - dazu, dass noch Jahre später formlose Überprüfungsverfahren durchgeführt würden, obwohl die Familie bereits seit langem den Bezug zum früheren Wohnort verloren hat. Anders als bei andauernden kindesschutzrechtlichen Maßnahmen im Sinne des § 166 Abs. 2 FamFG hat das Gericht im Fall des Absehens von Maßnahmen seine Entscheidung gerade nicht dauerhaft in angemessenen Zeitabschnitten zu überprüfen. Vielmehr verlangt § 166 Abs. 3 FamFG eine lediglich einmalige Überprüfung der Entscheidung. Eine „Dauerkontrolle“ der Gerichte über eine Familie ist mit der Vorschrift gerade nicht beabsichtigt (BeckOK FamFG/Schlünder a.a.O. § 166 Rn. 6). ee) Gegen eine Zuständigkeit des Ausgangsgerichts lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, dass die örtliche Zuständigkeit von Jugendamt und Gericht auseinanderfallen würde, wenn das ursprünglich zuständige Gericht auch für das Überprüfungsverfahren nach § 166 Abs 3 FamFG zuständig bliebe. Zwar endet nach § 87b Abs. 2 Satz 1 SGB VIII die Zuständigkeit des Jugendamtes nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens und das Verfahren gilt allgemein als mit Erlass der (rechtskräftigen) Entscheidung abgeschlossen (Schlegel/Voelzke/Lange jurisPK-SGB VIII 3. Aufl. § 87b SGB VIII (Stand: 01.08.2022) Rn. 34; BeckOGK/Sitner SGB VIII (1.2.2022) § 87b SGB VIII Rn. 12 jeweils m.w.N.). Ein solches Verständnis ist jedoch nicht zwingend. Es beruht darauf, dass Abänderungs- und Überprüfungsverfahren im Sinne des § 166 FamFG in der Kommentierung zu § 87b Abs. 2 Satz 1 SGB VIII grundsätzlich als eigenständige Verfahren angesehen werden, ohne dass nach der Art der Abänderung bzw. Überprüfung differenziert wird (BeckOGK/Sitner aaO). Eine solche pauschale Betrachtungsweise wird den Besonderheiten des familiengerichtlichen Überprüfungsverfahrens nach § 166 Abs. 3 FamFG jedoch nicht gerecht. Insbesondere in Fällen, in denen das Gericht von weiteren Maßnahmen abgesehen hat, erscheint es sachgerecht, von einem Abschluss des Verfahrens im Sinne des § 87b Abs. 2 Satz 1 SGB VIII erst dann auszugehen, wenn das Gericht seine Entscheidung abschließend überprüft hat. Dafür spricht, dass das Gericht bis zu diesem Zeitpunkt noch auf die Mitwirkung des Jugendamtes angewiesen ist. Es kann seiner Verpflichtung zu abschließender Überprüfung nur nachkommen, wenn das Jugendamt auch nach Erlass des Beschlusses über die weitere Zusammenarbeit mit den Eltern berichtet und eine Einschätzung dazu abgibt, ob die Gefährdung des Kindes nachhaltig abgewendet wurde. Selbst wenn man dieser Ansicht jedoch nicht folgt und annimmt, dass die Zuständigkeit des Jugendamtes nach § 87b Abs. 2 Satz 1 SGB VIII mit Erlass des Beschlusses endet, durch den das Familiengericht von einer Maßnahme nach den §§ 1666 bis 1667 BGB absieht, vermag dies eine abweichende Beurteilung der gerichtlichen Zuständigkeit nicht zu rechtfertigen. Zwar wäre dann in Fällen des Aufenthaltswechsels tatsächlich damit zu rechnen, dass das Jugendamt des neuen Ausgangsgerichts zuständig wäre, während die gerichtliche Zuständigkeit beim Gericht des früheren Wohnorts verbliebe. Allerdings ist ein Auseinanderfallen der örtlichen Zuständigkeit von Familiengericht und Jugendamt in der Praxis nicht unüblich. Insoweit wäre die Konstellation auch nicht anders als bei einer Abgabe nach § 4 FamFG, bei der regelmäßig ein Wechsel des Gerichts, nicht aber des zuständigen Jugendamts erfolgt. 4. Nach alledem ist davon auszugehen, dass für die gerichtliche Überprüfung gemäß § 166 Abs. 3 FamFG das Gericht des Ausgangsverfahrens - hier das Familiengericht Reinbek - zuständig ist. Sollte das Überprüfungsverfahren - etwa aufgrund der Anhörung des Jugendamts - zu der Annahme führen, dass gerichtliche Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls nach § 1666 BGB erforderlich sein könnten, kann das Familiengericht Reinbek beim Jugendamt darauf hinwirken, das für ein neues Verfahren wegen gerichtlicher Maßnahmen nach § 1666 BGB örtlich zuständige Familiengericht anzurufen, oder selbst eine Mitteilung an dieses veranlassen. Bislang sind Anhaltspunkte für die Erforderlichkeit solcher Maßnahmen nicht ersichtlich.