3 Wx 27/13

Erbscheinabweisung bei teilweiser Auflösung wechselbezüglicher Wirkung nach Tod eines Nacherben • Existenz und Inhalt eines handschriftlichen Ehegattentestaments können auch ohne Original aus Urkundenlage und Grundbucheintrag nachgewiesen werden. • Bei unauffindbarem Testament trägt der Antragsteller die Feststellungslast für Formgültigkeit und Inhalt; strenge Beweisanforderungen gelten. • Wechselbezüglichkeit kann sich aus individueller Auslegung oder aus § 2102 bzw. § 2270 BGB ergeben; Kumulation mit § 2069 BGB ist nicht zulässig. • Wenn ein eingesetzter Erbe vorverstirbt, kann nach § 2069 BGB sein Abkömmling nur dann eintreten; führt dies zu Kumulation mit Wechselbezüglichkeitsregeln, fällt die Bindung zugunsten der Testierfreiheit weg. Die Erblasserin verstarb 2010. Ein handschriftliches gemeinschaftliches Ehegattentestament von 1975 ist nur als Kopie vorhanden; der Ehemann war 1995 vorverstorben. Später notariell beurkundete Testamente der Erblasserin von 2002 und 2010 nehmen auf das gemeinschaftliche Testament Bezug bzw. heben es teils auf. Beteiligter zu 1 beantragte Erteilung eines Erbscheins, wonach er und Beteiligter zu 2 Erben zu je 1/2 sein sollten, gestützt auf das Testament von 1975 und § 2069 BGB. Die Kinder des Beteiligten zu 2 (Beteiligte zu 3–6) rügten mangelnden Nachweis des Originals und beriefen sich auf die letztwilligen Verfügungen der Erblasserin von 2002/2010. Das Amtsgericht beabsichtigte, Erbschein zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 zu erteilen; dagegen wurde Beschwerde eingelegt. • Nachweis des Ehegattentestaments: Der Senat ist aufgrund von Indizien, insbesondere einem Grundbucheintrag von 1996 und Selbstzeugnissen der Erblasserin in notariellen Urkunden, von der Existenz, dem Inhalt und der Formgültigkeit des 1975er-Testaments überzeugt, sodass der Erbscheinsantrag auf dieser Grundlage nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. • Beweislast bei unauffindbarem Testament: Wer sich auf ein nicht mehr vorhandenes Testament beruft, muss dessen formgültige Errichtung und Inhalt beweisen; an diesen Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen (§§ 2355, 2356 BGB). • Auslegung des Testaments von 1975: Durch individuelle Auslegung ergibt sich, dass die beiden Söhne als Miterben zu je 1/2 nach dem Überlebenden berufen sind; die Erblasserin hat dies in ihrem notariellen Testament 2002 bestätigt, was auf gemeinschaftliches Verständnis schließen lässt. • Ersatzerben- und Anwendungsfragen: Für den vorverstorbenen Sohn A tritt nicht eindeutig durch individuelle Auslegung dessen Sohn X (Beteiligter zu 2) als Ersatzerbe ein; sein Eintritt wäre nur über § 2069 BGB möglich. • Wechselbezüglichkeit und Kumulation: Soweit für die Ersatzerbenberufung die Regel des § 2069 BGB herangezogen würde, führte dies zu einer unzulässigen Kumulation mit den Auslegungsregeln zur Wechselbezüglichkeit (§ 2270 Abs.2); nach BGH-Rechtsprechung ist eine solche Kumulation nicht möglich, sodass für die betreffende Hälfte die Bindung weggefallen ist. • Rechtsfolge der Wegfalls der Bindung: Mit dem Vorversterben des eingesetzten Sohnes vor der Erblasserin erlangte die Erblasserin für die betreffende Erbquote wieder Testierfreiheit; die spätere Verfügung der Erblasserin von 2010 kann für diese Hälfte zur Anwendung kommen. • Prozessrechtliche Entscheidungen: Das Beschwerdeverfahren war zulässig; Verfahrenskostenhilfe wurde bewilligt, Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens wurden nicht erhoben und keine Kostenerstattung angeordnet. Die Beschwerde der Kinder des Beteiligten zu 2 hat Erfolg; der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 ist zurückzuweisen. Zwar steht fest, dass das Ehegattentestament von 1975 inhaltlich und formgültig nachgewiesen werden konnte und daraus die beiden Söhne als Miterben zu je 1/2 nach dem Überlebenden hervorgehen. Für die Hälfte, die dem vorverstorbenen Sohn A zugedacht war, tritt sein Sohn X jedoch nicht eindeutig kraft individueller Auslegung an dessen Stelle; sein Eintritt bliebe nur über § 2069 BGB. Eine Kumulation dieser Regelung mit den Wechselbezüglichkeitserwägungen ist unzulässig, sodass die betreffende Bindung entfällt und die Erblasserin in Bezug auf diese Hälfte wieder testierfähig war. Folglich kann nicht der beantragte Erbschein erteilt werden; insoweit wäre vielmehr die notarielle Verfügung der Erblasserin von 2010 zu berücksichtigen, wonach die Beteiligten zu 3–6 Erben für diese Quote würden. Die gerichtlichen Nebenkostenregelungen bleiben wie im Tenor festgesetzt.