Ss 29/16 (22/16), Ss 29/2016 (22/16)

Leitsatz: 1. Verständigungsbezogene Erörterungen zwischen Staatsanwalt und Verteidiger im Ermittlungsverfahren werden vom Anwendungsbereich des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht umfasst.(Rn.6) 2. § 243 Abs. 4 StPO sieht eine Mitteilungspflicht des Vorsitzenden lediglich für außerhalb der Hauptverhandlung, nicht hingegen für in der Hauptverhandlung erfolgte verständigungsbezogene Erörterungen vor.(Rn.8) 3. Verständigungsbezogene Erörterungen des erstinstanzlichen Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten unterliegen nicht der Mitteilungspflicht des Vorsitzenden des Berufungsgerichts.(Rn.9) 4. Der Tatrichter muss den Angeklagten nicht darüber belehren, dass er durch seine gegenüber der Staatsanwaltschaft erteilte Zustimmung zu einer Erledigung im Strafbefehlsverfahren auf der Basis einer Verwarnung mit Strafvorbehalt nicht in seinem Aussageverhalten gebunden ist.(Rn.10) 5. Wird der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB (Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind) zu einer Geldstrafe verurteilt, braucht sich das tatrichterliche Urteil bei der im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen einer Verwarnung mit Strafvorbehalt erfolgten Verneinung der hierfür erforderlichen günstigen Legalprognose (§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) nicht mit der Regelung des § 183 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 StGB auseinanderzusetzen. Denn diese Regelung findet auf die nach § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB zu treffende Prognoseentscheidung keine analoge Anwendung.(Rn.14) Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 11. Kleine Strafkammer - vom 10. Dezember 2015 wird kostenpflichtig (§ 473 Abs. 1 StPO) als offensichtlich unbegründet v e r w o r f e n , da die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf die Revisionsbegründung hin keinen Rechtsfehler ergeben hat, der sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, wobei der Senat zur Begründung auf die Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme zu der Revision vom 29. April 2016 Bezug nimmt, denen er sich nach eigener Überprüfung anschließt. Ergänzend merkt der Senat im Hinblick auf die Gegenerklärung des Verteidigers vom 18. Mai 2016 Folgendes an: 1. Die - ordnungsgemäß erhobene (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) - Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, der Vorsitzende der Berufungskammer habe dadurch gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verstoßen, dass er - über die hier erfolgte Negativmitteilung nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hinaus - „über die im Ermittlungsverfahren und erster Instanz geführten Verständigungsgespräche im Rahmen der Berufungshauptverhandlung keinerlei Mitteilung gemacht“ habe, ist - wie die Generalstaatsanwaltschaft mit zutreffender Begründung ausgeführt hat - unbegründet. a) Nach der ausdrücklichen und eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO unterliegen lediglich verständigungsbezogene „Erörterungen nach den §§ 202a, 212“ StPO, das heißt solche im Zwischenverfahren nach Anklageerhebung oder im Hauptverfahren, der Mitteilungspflicht des Vorsitzenden; die von der Revision angeführten, der Regelung des § 160b StPO unterfallenden Erörterungen im Ermittlungsverfahren (also vor Anklageerhebung) zwischen der mit dem Verfahren befassten Staatsanwältin und dem Verteidiger des Angeklagten werden vom Anwendungsbereich des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO gerade nicht umfasst (vgl. BGH NStZ 2014, 600 f. - juris Rn. 9 f.; NStZ-RR 2015, 118 - juris Rn. 5; NStZ 2015, 232 f. - juris Rn. 3; NJW 2016, 513 ff. - juris Rn. 15). b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Vorsitzende der Berufungskammer auch nicht dadurch gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verstoßen, dass er über ein in erster Instanz geführtes Verständigungsgespräch keine Mitteilung gemacht hat. aa) Ungeachtet der Frage, ob das erstinstanzlich geführte Gespräch, in dem die zuständige Richterin des Amtsgerichts - wie bereits zuvor im Strafbefehlsverfahren - die von dem Verteidiger angeregte Verwarnung mit Strafvorbehalt von vornherein abgelehnt hatte, überhaupt einen verständigungsbezogenen Inhalt hatte, der eine Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hätte auslösen können (vgl. hierzu BGH NStZ 2015, 232 f. - juris Rn. 6; NJW 2016, 513 ff. - juris Rn. 12), bestand eine Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO jedenfalls deshalb nicht, weil dieses Gespräch in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2014 stattfand. Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist (vgl. BGH NJW 2016, 513 ff. - juris Rn. 12; vgl. auch BGHSt 59, 252 ff. - juris Rn. 10). § 243 Abs. 4 StPO sieht eine Mitteilungspflicht des Vorsitzenden also lediglich für außerhalb der Hauptverhandlung, nicht hingegen für in der Hauptverhandlung erfolgte verständigungsbezogene Erörterungen vor (vgl. BGH, Beschl. v. 08.10.2014 - 1 StR 352/14, juris; Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 243 Rn. 18a). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die dazu dient, außerhalb der Hauptverhandlung erfolgte Verständigungsgespräche in der Hauptverhandlung zur Sprache zu bringen, so dass die Möglichkeit eines informellen und unkontrollierbaren Verfahrens ausgeschlossen wird; dieser Schutzzweck ist nicht tangiert, wenn die Verständigungsgespräche in öffentlicher Hauptverhandlung, mithin für alle Verfahrensbeteiligten und für die Öffentlichkeit transparent, geführt worden sind (vgl. BGH, Beschl. v. 08.10.2014 - 1 StR 352/14, juris). bb) Im Übrigen hätte der Vorsitzende der Berufungskammer den Inhalt - im vorliegenden Fall ergebnislos verlaufener - verständigungsbezogener erstinstanzlicher Erörterungen selbst dann nicht mitteilen müssen, wenn diese außerhalb der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erfolgt wären (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg NStZ-RR 2016, 86 f. - juris Rn. 9 ff., 15). Das ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik des § 243 Abs. 4 StPO. Danach unterliegen ausschließlich solche außerhalb der Hauptverhandlung erfolgten verständigungsbezogenen Erörterungen der Mitteilungspflicht des Vorsitzenden (sowie der damit korrespondierenden Protokollierungspflicht nach § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO), an denen das betreffende Gericht - wie in §§ 202a, 212 StPO vorgesehen - beteiligt war (vgl. BGH NStZ 2015, 232 - juris Rn. 4; NStZ-RR 2015, 379 f. - juris; Beschl. v. 29.09.2015 - 3 StR 310/15, juris Rn. 10). Dies trifft für die nach Aufhebung des ersten Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung durch das Revisionsgericht zuständige Berufungskammer hinsichtlich verständigungsbezogener Erörterungen, an denen lediglich die vor der Aufhebung und Zurückverweisung berufene Strafkammer beteiligt war, ebenso wenig zu (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg NStZ-RR 2016, 86 f. - juris Rn. 9 ff.) wie für die - wie im vorliegenden Fall - im ersten Berufungsrechtzug zuständige Strafkammer hinsichtlich verständigungsbezogener Erörterungen vor dem erstinstanzlich zuständigen Amtsgericht (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg NStZ-RR 2016, 86 f. - juris Rn. 15). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von dem Verteidiger für seine gegenteilige Auffassung bemühten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.07.2014 (4 StR 126/14, NJW 2014, 3385 f. - juris Rn. 11), wonach sich an der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch durch eine zwischen dem im Zwischenverfahren erfolgten Verständigungsgespräch und der Eröffnung des Hauptverfahrens erfolgte vollständige Neubesetzung der Strafkammer nichts ändert (ebenso BGH NJW 2016, 513 ff. - juris Rn. 14). Denn - anders als in den beiden zuvor genannten Fällen - ändert der bloße Wechsel in der Besetzung des zuständigen Gerichts nichts daran, dass es sich bei den mitteilungspflichtigen verständigungsbezogenen Erörterungen um solche unter Beteiligung des betreffenden Gerichts handelt. 2. Auch die - ebenfalls ordnungsgemäß erhobene (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) - Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, das Berufungsgericht hätte - ebenso wie bereits das Amtsgericht - den Angeklagten entsprechend § 257c Abs. 4 Satz 4 StPO qualifiziert darüber belehren müssen, dass er durch seine gegenüber der Staatsanwaltschaft erteilte Zustimmung zu einer Erledigung im Strafbefehlsverfahren auf der Basis einer Verwarnung mit Strafvorbehalt nicht in seinem Aussageverhalten gebunden sei, ist - wie die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat - unbegründet. Soweit das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Beschluss vom 07.03.2014 (NStZ 2014, 294 ff. - juris Rn. 15) angenommen hat, das Berufungsgericht habe, wenn es von seiner fehlenden Bindung an eine erstinstanzlich erzielte Verständigung Gebrauch machen möchte, den Angeklagten im Berufungsverfahren entsprechend § 257c Abs. 4 Satz 4 StPO qualifiziert über die Unverwertbarkeit seines erstinstanzlich abgegebenen Geständnisses zu belehren, lässt sich hieraus entgegen der Auffassung des Verteidigers für eine Belehrungspflicht im vorliegenden Fall nichts herleiten. Denn zu einer Verfahrensverständigung i. S. des § 257c Abs. 2 StPO ist es - was auch der Verteidiger nicht verkennt - erstinstanzlich im vorliegenden Fall gerade nicht gekommen. Der Auffassung des Verteidigers, die Sachlage sei im vorliegenden Fall gleichwohl „im Ergebnis identisch“, vermag der Senat nicht beizutreten. Fehlt es an einer Verfahrensverständigung und dementsprechend an einem hierauf basierenden Geständnis des Angeklagten, kommt ein Verwertungsverbot hinsichtlich eines - nicht auf der Verständigung beruhenden - Geständnisses infolge des Entfallens der Bindung des Gerichts an eine Verständigung, das Gegenstand einer Belehrungspflicht sein könnte, von vornherein nicht in Betracht. Darüber, dass er allein aufgrund der erfolgten Zustimmung zu einer Erledigung im Strafverfahren auf der Basis einer Verwarnung mit Strafvorbehalt in seinem Aussageverhalten nicht gebunden ist, konnte der Angeklagte erkennbar nicht im Zweifel sein, nachdem das Amtsgericht dem von der Staatsanwaltschaft beantragten Erlass eines Strafbefehls nicht entsprochen und Termin zur Hauptverhandlung anberaumt hatte. 3. Zu Unrecht erblickt die Revision einen sachlich-rechtlichen Mangel des angefochtenen Urteils bezüglich des Strafausspruchs darin, dass sich die Strafkammer im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen einer Verwarnung mit Strafvorbehalt schon das Vorliegen der hierfür erforderlichen günstigen Legalprognose (§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) verneint hat, ohne sich hierbei mit der Regelung des § 183 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 StGB auseinanderzusetzen. a) Nach § 183 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 2 StGB kann die Vollstreckung einer wegen einer exhibitionistischen Handlung nach § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB (Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind) verhängten Freiheitsstrafe auch dann zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn zu erwarten ist, dass der Täter erst nach einer längeren Heilbehandlung keine exhibitionistischen Handlungen mehr vornehmen wird. Hiernach ist die Strafaussetzung zur Bewährung gerade auch dann möglich, wenn die nach § 56 Abs. 1 StGB vorausgesetzte günstige Prognose noch nicht vorliegt (vgl. BGH NStZ 1991, 485 - juris Rn. 4; NStZ-RR 1996, 57 f. - juris Rn. 10), sondern diese erst nach einer längeren Heilbehandlung gestellt werden kann (vgl. BGH NStZ 2008, 92 f. - juris Rn. 5). b) Anlass zur Erörterung der Anwendbarkeit dieser Bestimmung hat im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Verteidigers nicht bestanden. aa) Die Vorschrift trifft eine von den Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 StGB abweichende Sonderregelung für die Zukunftsprognose nur in denjenigen Fällen, in denen eine Freiheitsstrafe verhängt worden ist (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 183 Rn. 12 f.; LK-Laufhütte/ Roggenbuck, StGB, 12. Aufl., § 183 Rn. 9; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 29. Aufl., § 183 Rn. 10). Im vorliegenden Fall, in dem lediglich eine (Gesamt-)Geldstrafe verhängt worden ist, findet sie daher von vornherein keine unmittelbare Anwendung. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift auf die Verwarnung mit Strafvorbehalt in dem Sinne, dass abweichend von der in § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB vorausgesetzten günstigen Prognose (vgl. nur Fischer, a. a. O., § 59 Rn. 5) eine Verwarnung mit Strafvorbehalt auch dann möglich ist, wenn zu erwarten ist, dass der Täter erst nach einer längeren Heilbehandlung keine exhibitionistischen Handlungen mehr vornehmen wird, kommt nicht in Betracht. Der gegenteiligen Auffassung von Hörnle (MünchKomm.StGB, 2. Aufl., § 183 Rn. 25), auf die sich der Verteidiger stützt, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zwar steht einer analogen Anwendung zugunsten des Angeklagten noch nicht das sich aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB ergebende Analogieverbot entgegen, das nur eine Analogie zu Ungunsten des Täters ausschließt (vgl. nur Fischer, a. a. O., § 1 Rn. 21 m. w. N.). Es fehlt jedoch an der für eine analoge Anwendung erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (vgl. hierzu Fischer, a. a. O., § 1 Rn. 21; Schönke/Schröder/Eser/Hecker, a. a. O., § 1 Rn. 35). Schon die erforderliche Ähnlichkeit des geregelten mit dem von der gesetzlichen Regelung nicht erfassten Sachverhalt ist nicht gegeben. Vielmehr sprechen gute Gründe dafür, eine Verwarnung mit Strafvorbehalt, die nur in den Fällen der Verwirkung einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen in Betracht kommt, lediglich unter strengeren prognostischen Anforderungen zu ermöglichen, als eine Strafaussetzung zur Bewährung in den Fällen der Verhängung einer Freiheitsstrafe wegen einer exhibitionistischen Handlung in Betracht kommt. Denn im zuletzt genannten Fall geht es darum, einen Eingriff in das Freiheitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) zu vermeiden. Zudem lässt der Umstand, dass der Gesetzgeber die Aussetzung der Vollstreckung einer wegen einer exhibitionistischen Handlung verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung unter gegenüber § 56 Abs. 1 StGB erleichterten Anforderungen an die Prognose ermöglichen wollte, nicht darauf schließen, dass er nicht bedacht hat, dass eine Verwarnung mit Strafvorbehalt unter diesen erleichterten Prognoseanforderungen nicht in Betracht kommt, und er, wenn er dies bedacht hätte, eine entsprechende Regelung getroffen hätte. Vielmehr steht der Umstand, dass § 183 StGB seit seiner Einführung mehrfach - zuletzt mit Gesetz vom 21. Januar 2015 (BGBl. I S. 10 ff.) mit Wirkung vom 27.01.2015 - geändert wurde, ohne dass der Gesetzgeber Veranlassung gesehen hätte, die erleichterten Prognoseanforderungen des § 183 Abs. 3 StGB über den dort geregelten Fall der Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung hinaus auch auf den Fall der Verwarnung mit Strafvorbehalt zu erstrecken, der Annahme eines dahingehenden Willens des Gesetzgebers entgegen. Die Argumentation von Hörnle, das „Schweigen“ des Gesetzgebers dürfte darauf zurückzuführen sein, dass bei der Einführung von § 183 StGB n. F. im Jahr 1973 die Verwarnung mit Strafvorbehalt noch relativ neu gewesen und nur sehr selten zum Einsatz gekommen sei, weshalb nur an die Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Förderung der Therapiebereitschaft von Exhibitionisten gedacht worden sei, überzeugt den Senat hingegen nicht. bb) Ob - wie die Generalstaatsanwaltschaft meint - eine analoge Anwendung des § 183 Abs. 3 StGB auch deshalb nicht in Betracht kommt, weil die beiden nach § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB abgeurteilten Taten nicht - wie von § 183 Abs. 4 StGB gefordert - zugleich exhibitionistische Handlungen darstellen, kann daher dahingestellt bleiben.