6 UF 22/16

Leitsatz: Im Rahmen der Entscheidung nach § 1626a Abs. 2 BGB kann der Wunsch des nicht mehr ganz jungen Kindes, dass der Vater für es in wichtigen Dingen mitentscheiden soll, ein Indiz für die Vertretbarkeit der gemeinsamen Sorge sein, sofern der Wunsch nicht völlig unrealistisch ist.(Rn.13) 1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Saarbrücken vom 12. Januar 2016 - 40 F 412/14 SO - wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen. 2. Der Verfahrenswert der Beschwerdeinstanz wird auf 3.000 EUR festgesetzt. 3. Der Antragsgegnerin wird die von ihr für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe verweigert. 4. Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren mit Wirkung vom 30. März 2016 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter gleichzeitiger Beiordnung von Rechtsanwältin ... pp., bewilligt. I. Aus der Beziehung des Antragstellers (Vater) mit der Antragsgegnerin (Mutter), die weder miteinander verheiratet waren noch sind, ging am XX.XX.XXXX die beteiligte Tochter K. S. hervor. Der Vater erkannte die Vaterschaft an; Sorgeerklärungen wurden nicht abgegeben. Die Eltern führten bis zu ihrer Trennung im Jahr 2012 einen gemeinsamen Haushalt. Seit der Trennung lebt K. bei der Mutter; der Vater zahlt Kindesunterhalt. Die Mutter hat seit 2013 einen neuen Lebensgefährten, der seit längerem mit ihr und dem Kind zusammenwohnt. Im Verfahren 135 F 71/15 UG, dessen Akte vom Senat eingesehen worden ist, schlossen die Eltern am 6. Juli 2015 einen gerichtlich gebilligten Vergleich, dem zufolge dem Vater eine ausgiebiges periodisches Umgangsrecht mit K. samt Übernachtungen sowie während der Hälfte aller Schulferien zusteht; wegen der Einzelheiten wird auf den Vergleich verwiesen. Im vorliegenden Verfahren hat der Vater mit am 3. November 2014 eingegangenem Antrag die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge für K. beantragt. Die Mutter hat auf Zurückweisung des Antrags angetragen. Nach Anhörung des Jugendamts - das sich gegen eine Anordnung des gemeinsamen Sorgerechts ausgesprochen hat -, zweifacher persönlicher Anhörung von K. und der Eltern sowie persönlicher Anhörung der K. bestellten Verfahrensbeiständin, die bei der zweiten Kindesanhörung zugegen gewesen ist, hat das Familiengericht durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, den Eltern die elterliche Sorge für K. gemeinsam übertragen. Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Mutter ihren erstinstanzlichen Zurückweisungsantrag weiter. Der Vater bittet um Zurückweisung der Beschwerde; auch die Verfahrensbeiständin verteidigt das angegangene Erkenntnis. Das Jugendamt hat sich zweitinstanzlich nicht geäußert. Beide Eltern suchen um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach. II. Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Mutter bleibt ohne Erfolg. Zu Recht und auf der Grundlage eines rügefreien Verfahrens hat das Familiengericht die gemeinsame Sorge der Eltern hergestellt. Nach § 1626 a Abs. 2 BGB in der Fassung, die diese Vorschrift durch das Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern vom 16. April 2013 (BGBl. 2013 I, S. 795) gefunden hat, überträgt das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge - oder einen Teil dieser - beiden Eltern gemeinsam, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht. Anders als nach der zu § 1626 a BGB a.F. maßgeblichen Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 21. Juli 2010 (FamRZ 2010, 1403) ist mithin nach § 1626 a Abs. 2 BGB n.F. keine positive Feststellung mehr erforderlich, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht. Liegen keine Gründe vor, die gegen die gemeinsame elterliche Sorge sprechen, sollen grundsätzlich beide Eltern gemeinsam sie tragen. Dies ist das Leitbild des Gesetzgebers. Die danach vorgesehene nur negative Kindeswohlprüfung bringt dessen Überzeugung zum Ausdruck, dass die gemeinsame elterliche Sorge grundsätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen entspricht und dem Kind verdeutlicht, dass beide Eltern gleichermaßen bereit sind, für es Verantwortung zu tragen (BVerfGE 107, 150), und wenn es seine Eltern in wichtigen Entscheidungen für sein Leben als gleichberechtigt erlebt. Diese Erfahrung ist aufgrund der Vorbildfunktion der Eltern wichtig und für das Kind und für seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit prägend. Insbesondere, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, das ihm zunehmende Einsicht in die Verhältnisse verschafft, kann es in dem Bemühen beider Eltern, seine Belange durch eigene, wenn auch schwer zustande gebrachte Entscheidungen zu wahren, ein höheres Maß an Zuwendung erkennen als im Beharren der Mutter auf ihrer alleinigen Entscheidungsbefugnis (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2015, 1207). Zudem werden in Diskussionen regelmäßig mehr Argumente erwogen als bei Alleinentscheidungen (vgl. KG FamRZ 2011, 1659). Bestehender Elternstreit spricht daher nicht von vornherein gegen die Begründung gemeinsamer Sorge; denn es gehört zur Normalität in Eltern-Kind-Beziehungen, dass Eltern über Einzelfragen der Erziehung unterschiedliche Auffassungen haben und sich mitunter erst aus Kontroversen die für das Kind beste Lösung herausschält (OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 490). Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt allerdings eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus und erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen (BVerfGE a.a.O.). Dabei kann jedoch nicht bereits die Ablehnung einer gemeinsamen Sorge durch die Mutter die Annahme begründen, dass in einem solchen Fall die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, denn dann hätte es die Mutter nach wie vor allein in der Hand, ob es zu einer gemeinsamen Sorgetragung kommt oder nicht. Angesichts des gesetzlichen Leitbildes, das nunmehr nach Möglichkeit die in gemeinsamer Verantwortung ausgeübte Sorge beider Elternteile vorsieht, ist zu verlangen, dass konkrete Anhaltspunkte dafür dargetan werden, dass eine gemeinsame Sorge sich nachteilig auf das Kind auswirken würde. Dies gilt umso mehr, als beide Elternteile aufgerufen sind zu lernen, ihre persönlichen Konflikte, die auf der Paarebene zwischen ihnen bestehen mögen, beiseite zu lassen und um des Wohls ihres Kindes willen sachlich und, soweit das Kind betroffen ist, konstruktiv miteinander umzugehen. Sie sind mithin gehalten, sich um des Kindes willen, notfalls unter Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe von außen, um eine angemessene Kommunikation zu bemühen. Auch schon manifest gewordene Kommunikationsschwierigkeiten rechtfertigen für sich genommen nicht per se eine Ablehnung der gemeinsamen Sorge, da von den Eltern zu erwarten ist, dass sie Mühen und Anstrengungen auf sich nehmen, um im Bereich der elterlichen Sorge zu gemeinsamen Lösungen im Interesse des Kindes zu gelangen. Diese elterliche Pflicht trifft nicht miteinander verheiratete Eltern gleichermaßen. Damit die Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge abgelehnt werden kann, muss auf der Kommunikationsebene eine schwerwiegende und nachhaltige Störung vorliegen, die befürchten lässt, dass den Eltern eine gemeinsame Entscheidungsfindung nicht möglich sein wird und das Kind folglich erheblich belastet würde, würde man seine Eltern zwingen, die Sorge gemeinsam zu tragen. Ein pauschaler Vortrag der Mutter etwa, sie könne nicht mit dem Vater sprechen und sie beide hätten auch völlig unterschiedliche Wertvorstellungen, kann für sich mithin noch nicht dazu führen, die gemeinsame elterliche Sorge zu versagen. Stützt der sorgeberechtigte Elternteil seine Verweigerung der gemeinsamen Sorgetragung auf fehlende Kooperationsbereitschaft oder -fähigkeit, genügt es also nicht, lediglich formelhafte Wendungen hierzu vorzutragen. Dem Vortrag müssen sich vielmehr konkrete Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass eine tragfähige Basis für eine gemeinsame elterliche Sorge nicht besteht und Bemühungen der Eltern um eine gelingende Kommunikation gescheitert sind (vgl. OLG München NJW 2000, 368; OLG Hamm FamRZ 2005, 537). Diesbezüglich ist besonderes Augenmerk auf das Bestehen gewachsener Bindungen zwischen Vater und Kind zu richten (OLG Hamm FamRZ 2012, 560), etwa in Form früheren Zusammenlebens (Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2014 - 6 UF 116/14 -) und/oder guter Umgangskontakte (Völker/Clausius, FamRMandat - Sorge- und Umgangsrecht, 6. Aufl., § 1, Rz. 42). Nimmt die Mutter eine Blockadehaltung erst im Zusammenhang mit dem Begehren des Vaters, an der Sorge beteiligt zu werden, ein, und gibt es Anhaltspunkte dafür, dass Anlass hierfür vor allem der Wunsch ist, die Alleinentscheidungsbefugnis zu behalten, so wird sich diese Haltung durch eine praktizierte gemeinsame Sorge oftmals auflösen lassen. Anders dürfte es sich dagegen in Fällen verhalten, in denen sich womöglich über einen längeren Zeitraum beiderseits eine ablehnende Haltung verfestigt hat, so dass eine Verschärfung der Konflikte zwischen den Eltern zu erwarten ist, wenn man sie durch die Übertragung der gemeinsamen Sorge zwingt, sich über Angelegenheiten der gemeinsamen Sorge zu verständigen. Leben die Eltern seit längerer Zeit zusammen, wird dies regelmäßig ein Indiz für eine gelingende Kooperation der Eltern sein und es wird des Vortrags gewichtiger Gründe bedürfen, warum trotz Zusammenlebens der Eltern eine gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widersprechen würde (vgl. zum Ganzen BT-Drucks. 17/11048, S. 17 f.; Senatsbeschlüsse vom 23. Oktober 2014 - 6 UF 116/14 -, vom 20. Juni 2014 - 6 UF 45/14 -, vom 9. Dezember 2013 - 6 UF 194/13 - und vom 16. Juli 2013 - 6 UF 80/13 -; Beschluss des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 11. November 2013 - 9 UF 65/13 -; Völker/Clausius, a.a.O., Rz. 41 f.). In einem Sorgerechtsverfahren ist ferner der Wille des Kindes zu berücksichtigen, soweit das mit seinem Wohl vereinbar ist (vgl. BVerfGE 55, 171; BVerfG FamRZ 2008, 1737). Jede gerichtliche Lösung eines Konflikts, die sich auf die Zukunft des Kindes auswirkt, muss nicht nur auf das Wohl des Kindes ausgerichtet sein, sondern das Kind auch in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigen, weil die sorgerechtliche Regelung entscheidenden Einfluss auf das weitere Leben des Kindes nimmt und es daher unmittelbar betrifft (vgl. BVerfGE 37, 217; 55, 171). Hat der Kindeswille bei einem Kleinkind noch eher geringes Gewicht, weil das Kind noch nicht in der Lage ist, sich einen eigenen Willen zu bilden, so kommt ihm mit zunehmendem Alter und Einsichtsfähigkeit des Kindes vermehrte Bedeutung zu (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 105; BVerfG FamRZ 2007, 1078; BVerfG FamRZ 2008,1737; Senatsbeschluss vom 18. Dezember 2015 - 6 UF 140/15 -; OLG Köln FamRZ 2012, 1654). Dementsprechend kann der Wunsch des nicht mehr ganz jungen Kindes, dass der Vater für es in wichtigen Dingen mitentscheiden soll, ein Indiz für die Vertretbarkeit der gemeinsamen Sorge sein, sofern der Wunsch nicht völlig unrealistisch ist (KG FamRZ 2014, 2009; Völker/Clausius, a.a.O., Rz. 42). Diesen Maßstäben hält die angegriffene Entscheidung, auf deren sorgfältige und wohlerwogene Begründung vollinhaltlich Bezug genommen wird, stand. Die Eltern haben - was für den Senat erhebliches Gewicht hat -K. von Geburt an bis zu ihrer Trennung und daher über einen Zeitraum von rund sechs Jahren gemeinsam erzogen. Hinzu kommt, dass die Eltern dabei - und bis nach der Trennung - irrtümlich davon ausgegangen sind, gemeinsam für K. sorgeberechtigt zu sein - so dass sie bis ins Jahr 2014 hinein die gemeinsame Sorge praktiziert haben - und die Mutter erstmals auf die Antragstellung des Vaters im vorliegenden Verfahren hin gerichtlich Gründe vorgebracht hat, die aus ihrer Sicht gegen eine gemeinsame Sorge streiten. Soweit die Mutter in diesem Zusammenhang darauf abhebt, dass der Vater sie nach der Trennung „gestalkt“ habe, hat sie gegenüber der Verfahrensbeiständin in einem Gespräch zweitinstanzlich selbst bekundet, dass dieses Verhalten vor etwa zwei Jahren aufgehört habe, seit sie mit einem neuen Partner liiert sei. Ebenfalls keine Bedeutung hat mehr der einmalige, bereits etwa anderthalb Jahre zurückliegende Vorfall, bei dem der Vater die Herausgabe des Kindes zunächst verweigert hatte. Erhebliches Gewicht hat aus Sicht des Senats ferner der nachdrückliche Wille K.s, dass der Vater in ihre Erziehung betreffenden Belangen mehr Befugnisse erhalten sollte, zumal K.s Wille angesichts ihrer sehr guten Beziehung zum Vater leicht nachvollziehbar sowie mit ihrem Wohl vereinbar ist. Aufgrund der oben dargelegten Vorteile der gemeinsamen Sorgetragung für ein Kind spricht dies stark dafür, den Vater umfassend in die Elternverantwortung für K. einzubinden. Dieser bereits vom Familiengericht zu Recht hervorgehobene Gesichtspunkt wird dadurch verstärkt, dass K. - nach Erlass des angefochtenen Beschlusses - in einem Gespräch mit ihrer Verfahrensbeiständin, das im Haushalt der Mutter stattgefunden hat, angegeben hat, es „toll“ zu finden, dass der Vater nun auch das Sorgerecht für sie habe; die Richterin habe das „richtig gemacht“, und zwischenzeitlich ihrer Bekundung zufolge auch ihr Verhältnis zum Lebensgefährten der Mutter nicht einfacher geworden ist, der sich zudem - wie die Verfahrensbeiständin am 19. November 2015 selbst unbestritten festgestellt hat - abwertend über den Vater äußert. Soweit die Mutter rügt, das Familiengericht habe verkannt, dass die Eltern nicht in der Lage seien, über die Belange des Kindes zu sprechen und Probleme miteinander zu erörtern, ist dies nicht in einem Ausmaß stichhaltig, das der Anordnung der gemeinsamen Sorge entgegensteht. Der Vater hat den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes bei der Mutter nie in Frage gestellt und zahlt Kindesunterhalt. Den Eltern ist es ferner gelungen, das ausgiebige Umgangsrecht des Vaters mit K. im Wege eines gerichtlich gebilligten Vergleichs zu regeln. Schließlich hat auch K. am 19. November 2015 gegenüber ihrer Verfahrensbeiständin erklärt, die Eltern tauschten sich über WhatsApp aus, was ganz gut funktioniere; dies hat letztlich auch die Mutter selbst in ihrem Gespräch mit der Verfahrensbeiständin am selben Tage bestätigt. Hinsichtlich der Vorwürfe, die die Mutter dem Vater hinsichtlich der Pflege/Hygiene, Betreuung und Hausaufgaben K.s macht, und bezüglich der weiteren von der Mutter ins Feld geführten Vorfälle - insbesondere das Verhalten des Vaters bei der Verletzung und der Erkrankung K.s, anlässlich der Anrufe K.s bei ihrer Großmutter und des Zusammentreffens bei der Feier - ist dem Senat nicht einsichtig, dass die Beibehaltung der Alleinsorge der Mutter deswegen vorzugswürdig ist. Diese Geschehnisse rechtfertigen nicht die Annahme, dass sich die Eltern in - wirklich - wichtigen Fragen nicht einigen könnten, zumal K. bislang niemals aufgrund divergierender Auffassungen der Eltern zu Schaden gekommen und nicht ersichtlich ist, dass der Fortbestand der Alleinsorge der Mutter diesbezüglich etwas verbessern könnte. Vielmehr ist der Senat - mit dem Familiengericht - der Auffassung, dass gerade die Teilhabe des Vaters am schulischen Leben K.s deren Wohl zuträglich sein wird, zumal sich die Befürchtung der Mutter, der Vater werde bei gemeinsamer Sorge dauernd an der Schule auftauchen, unstreitig nicht bewahrheitet hat. Unter Berücksichtigung all dieser und der übrigen aktenkundigen Umstände kann nicht zugunsten der Mutter festgestellt werden, dass die gemeinsame elterliche Sorge hier dem Kindeswohl widerspricht. Nach alledem bewendet es bei dem angefochtenen Beschluss. Der Senat sieht unter den obwaltenden Umständen von einer persönlichen Anhörung der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ab, weil diese weder zusätzliche entscheidungserhebliche (§ 26 FamFG) Erkenntnisse noch eine Einigung der Beteiligten erwarten lässt. Die zweitinstanzliche Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG; ein Grund dafür, die Mutter von den ihr regelmäßig aufzuerlegenden Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu entlasten, ist nicht ersichtlich. Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 40 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG. Der Mutter ist die für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht ihres Rechtsmittels zu verweigern (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO). Dem - kostenarmen - Vater ist ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für den zweiten Rechtszug unter hier nach § 78 Abs. 2 FamFG angezeigter Beiordnung der ihn vertretenden Rechtsanwältin zu bewilligen (§ 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 114 Abs. 1, 119 Abs. 1 S. 2 ZPO). Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 70 FamFG).