1 U 89/09

Keine Notarhaftung bei damals nicht erkennbarer Europarechtswidrigkeit einer Vertragsregelung • Notar haftet nur bei schuldhafter Verletzung seiner Prüfungs-, Belehrungs- und Gestaltungsaufgaben nach BeurkG und BNotO. • Bei bloßen Zweifeln an der Wirksamkeit einer Vertragsregelung besteht keine Verpflichtung zur Ablehnung der Beurkundung; es bestehen insoweit Hinweispflichten. • Erkennbarkeit einer Europarechtswidrigkeit zum Zeitpunkt der Beurkundung ist Maßstab für Verschulden; fehlende §-, Rechtsprechungs- oder Praxisanhaltspunkte entlasten den Notar. • Gestaltende Beratungspflicht umfasst Anraten des sichersten Weges zur Erreichung des wirtschaftlichen Ziels, setzt aber erkennbaren Anlass zur Suche nach Alternativen voraus. Die Kläger verkauften 2005 einen Hof und beurkundeten mit dem Beklagten als Notar einen Kaufvertrag mit einer Regelung (§ 9) über die Abführung von Agrarprämien an den Käufer und eine teilweise Auskehrung an die Verkäufer. Nach der GAP-Reform wurden die aus § 9 resultierenden Prämienansprüche abgetreten; die Abtretung führte zu gerichtlichen Auseinandersetzungen über die Auszahlung für 2006/2007. Der Senat legte dem EuGH eine Frage vor, der EuGH erklärte eine vergleichbare Regelung 2010 für europarechtswidrig. Die Kläger erhoben vorsorglich Feststellungsklage gegen den Notar und rügten, dieser habe bei der Beurkundung nicht auf fehlende Sicherheiten, auf alternative Gestaltungen oder auf mögliche Europarechtsverstöße hingewiesen. Das Landgericht wies die Klage mangels Feststellungsinteresse ab; das OLG ließ die Berufung zu, entschied jedoch in der Sache gegen die Kläger. • Die Kläger können keinen Schadensersatzanspruch nach § 19 BNotO geltend machen, weil eine schuldhafte Amtspflichtverletzung des Notars nicht festgestellt werden kann. • Nach § 4 BeurkG kann der Notar die Beurkundung ablehnen, wenn er von der Nichtigkeit überzeugt ist; bei bloßen Zweifeln ist nur die Belehrungs- und Hinweispflicht gegeben. Hier fehlte eine solche Überzeugung. • Gemäß § 17 BeurkG bestehen Prüfungs- und Belehrungspflichten; objektiv hätten bei Prüfung Bedenken hinsichtlich Vereinbarkeit der Regelung mit europäischem Recht bestehen können, jedoch setzt Haftung Verschulden voraus. • Verschulden ist nur anzunehmen, wenn vom Notar zu verlangen war, die Europarechtswidrigkeit zu erkennen. Zum Zeitpunkt der Beurkundung waren einschlägiges Europarecht, nationale Umsetzung, Rechtsprechung und Literatur nicht derart entwickelt, dass ein durchschnittlicher gewissenhafter Notar die Rechtswidrigkeit erkennen musste. • Beratungspflicht umfasst das Aufzeigen rechtlich sicherer Alternativen zur Erreichung des wirtschaftlichen Ziels. Eine Pflicht, nach alternativen Vertragsgestaltungen zu suchen, besteht aber nur bei konkretem Anlass; ein solcher lag hier nicht vor. • Auch das Unterlassen einer salvatorischen Klausel begründet keine Haftung, weil weder die Pflicht zur Vornahme noch ein übereinstimmender Vertragswille der Parteien hierfür nachgewiesen ist. • Insgesamt fehlt es an den notwendigen Anhaltspunkten in Rechtsprechung, Literatur und Beratungspraxis, die vom Notar ein Problembewusstsein und damit ein pflichtwidriges, schuldhaftes Verhalten verlangt hätten. Die Berufung der Kläger ist unbegründet; die Feststellungsklage ist zurückzuweisen. Es besteht kein Schadensersatzanspruch gegen den beklagten Notar nach § 19 BNotO, weil eine schuldhafte Verletzung der Prüfungs-, Belehrungs- oder Gestaltungsaufgaben nicht nachgewiesen ist. Zum Zeitpunkt der Beurkundung konnten die Europarechtswidrigkeit der in § 9 geregelten Prämienabführung und damit ein entsprechendes Problembewusstsein nicht erwartet werden. Ebenso bestand keine Pflicht, eine salvatorische Klausel vorzusehen oder aktiv nach alternativen Vertragsgestaltungen zu suchen. Die Kläger tragen das Risiko, dass sich die Rechtslage nachträglich zu Ungunsten ihrer vertraglichen Regelung entwickelt hat.