4 U 16/22

Das Berufungsverfahren wird, soweit es sich gegen die frühere Beklagte zu 2 richtet, auf Antrag ihrer Prozessbevollmächtigten ausgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e : I. Der Kläger und dessen Tante, die Beklagte zu 1, sind Kommanditisten der Y. H. GmbH & Co. KG (nachfolgend: GmbH & Co. KG), einer Familiengesellschaft. Bis zu deren Tod gehörte die zu 2 beklagte Mutter des Klägers der Gesellschaft als weitere Kommanditistin an. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit von mit den Stimmen der Beklagten gefassten Gesellschafterbeschlüssen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 30.09.2022 (OLG- A 86 f.) gemäß §§ 246 Abs. 1, 239 ZPO u.a. die Anordnung der Aussetzung des Verfahrens beantragt, soweit es sich gegen die im Laufe des Berufungsverfahrens ver- storbene Beklagte zu 2 richtet. Mit Schriftsatz vom 22.12.2022 (OLG-A 105 ff.) hat sich der Kläger als Erbe der verstorbenen Beklagten zu 2 gemeldet und erklärt, den Rechtsstreit nicht aufnehmen zu wollen. Er hält sich zu dieser Erklärung für befugt, weil nach der früheren Beklagten zu 2 zwar Dauertestamentsvollstreckung angeordnet sei, der Rechtsstreit aber nicht gegen den Testamentsvollstrecker fortzusetzen sei, weil die Testamentsvollstreckung nicht durchführbar sei. Im Hinblick auf die Beklagte zu 1 will der Kläger das Verfahren fortgesetzt wissen. II. Die Voraussetzungen für die von den Verfahrensbevollmächtigen der verstorbenen Beklagten zu 2 beantragte Aussetzung des Berufungsverfahren gemäß §§ 239 Abs. 1, 246 Abs. 1 ZPO liegen vor. Die Beklagte zu 2 ist ausweislich der vorgelegten Sterbeurkunde (Anlage CBH 1, OLG-A 89) verstorben. Deren Prozessbevollmächtigte haben mit Schriftsatz vom 30.09.2022 die Aussetzung des Berufungsverfahrens beantragt. Danach ist das Verfahren antragsgemäß auszusetzen. 1. Wird die Partei eines Rechtsstreits – wie hier der Kläger – Alleinerbe seines Gegners (hier der früheren Beklagten zu 2), endet das Verfahren zwar regelmäßig wegen des Verbots des Insichprozesses in der Hauptsache (vgl. BGH, Beschluss vom 16.12.2010 – Xa ZR 81/09, juris Rn. 7; Beschluss vom 15.04.1999 – V ZR 311/97, juris Rn. 7). Das gilt im Grundsatz auch für gegen Mitgesellschafter gerichtete Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen. Unterliegt indes die Beteiligung der Testamentsvollstreckung, so ist der Testamentsvollstrecker zur Aufnahme des Verfahrens berufen, es sei denn, es wird ein Beschluss angefochten, der einen Gegenstand betrifft, auf den sich seine Verwaltungsbefugnis nicht erstreckt. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. a) Während bei einem persönlich haftenden Gesellschafter nur die mit der Gesellschaftsbeteiligung verbundenen Vermögensrechte, insbesondere der Anspruch auf das künftige Auseinandersetzungsguthaben, nicht jedoch das Mitgliedschaftsrecht selbst der Testamentsvollstreckung unterliegen (BGH, Urteil vom 10.02.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (239); Urteil vom 12.01.1998 – II ZR 23/97, NJW 1998, 1313), ist entgegen der Ansicht des Klägers (OLG-A 106) in Bezug auf den Kommanditanteil Testamentsvollstreckung grundsätzlich uneingeschränkt möglich (BGH, Beschluss vom 03.07.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (191 ff.); Beschluss vom 05.03.2008 – XII ZB 2/07, NJW-RR 2008, 963; Beschluss vom 14.02.2012 – II ZB 15/11, NZG 2012, 385 Rn. 14, 18; OLG Koblenz, Urteil vom 25.06.2015 – 1 U 662/14, ErbR 2017, 267, Rn.33; Strohn in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB. 4. Auflage 2020, § 177 Rn. 17; Karsten Schmidt/Grüneberg in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Auflage 022, § 177 Rn. 24). b) Für die Testamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil bedarf es wegen dessen Personenbezogenheit der Zustimmung sämtlicher Mitgesellschafter oder einer Zulassung im Gesellschaftsvertrag (BGH, Urteil vom 10.02.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (241); Urteil vom 25.02.1985 – II ZR 130/84, NJW 1985, 1953 (1984); Beschluss vom 03.07.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (191); Beschluss vom 14.02.2012 – II ZB 15/11, NZG 2012, 385 Rn. 18). Letzteres ist hier in § 17 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags der GmbH & Co. KG angeordnet. c) Allerdings wird die Wirkung der Testamentsvollstreckung, wenn der Erbe – wie hier – bereits Gesellschafter ist, unterschiedlich beurteilt. Grundsätzlich ist die Beteiligung eines Gesellschafters an einer Personengesellschaft notwendig eine einheitliche. Eine Aufspaltung der einheitlichen Beteiligung in zwei selbständige Gesellschaftsanteile wird als unmöglich angesehen (BGH, Urteil vom 11.04.1957 – II ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (113); Urteil vom 01.06.1987 – II ZR 259/86, BGHZ 101, 123 (129). Danach vereinigt sich der ererbte mit dem ursprünglichen Gesellschaftsanteil des Gesellschafter-Erben zu einem einheitlichen Anteil. Bei dieser Lage wäre eine Testamentsvollstreckung nicht möglich, weil sie mehr als den ererbten Gesellschaftsanteil erfassen würde. Der für das Erbrecht zuständige IVa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat jedoch von dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Gesellschaftsanteils im Falle der Testamentsvollstreckung eine Ausnahme zugelassen. Obwohl sich sämtliche Anteile an einer OHG in der Hand eines Gesellschafters vereinigt hatten, hat der IVa. Zivilsenat die ererbten Anteile im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung als fortbestehend angesehen (BGH, Urteil vom 14.05.1986 – IVA ZR 155/84, BGHZ 98, 48 (57). In seinem Beschluss vom 10.01.1996 (IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284 (1286) hat der IV. Zivilsenat diese Rechtsprechung bestätigt und ausdrücklich erklärt, die angeordnete Testamentsvollstreckung verhindere die uneingeschränkte Vereinigung des schon gehaltenen und des hinzuerworbenen Anteils. Der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat des BGH hat in seinem Beschluss vom 03.07.1989 (II ZB 1/89, BGHZ 108, 187 (199), auf den der Kläger Bezug genommen hat, offengelassen, ob er an seiner ablehnenden Haltung aus einer Entscheidung vom 11.04.1957 (II ZR 182/55, BGHZ 24, 106-115, Rn. 15) festhält. Vorzugswürdig erscheint die Auffassung des Erbrechtssenats (wie hier Strohn in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB. 4. Auflage 2020, § 177 Rn. 17; Karsten Schmidt/Grüneberg in: Münchener Kommentar zum HGB, 5. Auflage 2022, § 177 Rn. 24). Nur die Annahme eines abspaltbaren Sondervermögens , welches der Testamentsvollstreckung unterliegt, wird den praktischen Bedürfnissen gerecht. Die vom II. Zivilsenat in dem Urteil vom 11.04.1957 (II ZR 182/55, BGHZ 24, 106-115, Rn. 16) aufgezeigte Würdigung, wonach in der Anordnung der Testamentsvollstreckung für den Fall der Vereinigung des vererbten Anteils mit einem schon gehaltenen Anteil im Wege der Auslegung eine Erbeinsetzung unter der Auflage zu entnehmen sein könne, dass der Erbe einen dem Erblasseranteil entsprechenden Teil seines Gesellschaftsanteils an den Testamentsvollstrecker als Treuhänder abtritt, hängt von der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls ab und kann vom Senat schon deshalb nicht beschritten werden, weil außerhalb des Wortlauts der Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung bedeutsame Umstände im Streitfall nicht bekannt sind. 2. Hat ein Erblasser - wie hier - hinsichtlich einer Beteiligung an einer Gesellschaft unbeschränkte Testamentsvollstreckung angeordnet, sind die Erben grundsätzlich gemäß § 2205 Satz 1, § 2111 BGB von der Ausübung der Gesellschafterbefugnisse ausgeschlossen. Die den Geschäfts-/Gesellschaftsanteil betreffenden Verwaltungs- und Vermögensrechte werden allesamt von dem Testamentsvollstrecker ausgeübt, der hierbei an den Willen der Erben nicht gebunden ist und in seinen Kompetenzen lediglich durch die Verbote der unentgeltlichen Verfügung nach § 2205 Satz 3 BGB und der Begründung einer persönlichen Haftung der Erben (vgl. § 2206 BGB) sowie durch seine generelle Pflichtenstellung gegenüber den Erben eingeschränkt ist. Die klageweise Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit von Gesellschafterbeschlüssen obliegt deshalb ebenfalls dem Testamentsvollstrecker (§ 2212 BGB), es sei denn, dass der Testamentsvollstrecker selbst unzulässigerweise anstelle der Erben mitgestimmt hat und insoweit seine Verwaltungsbefugnis beschränkt ist (BGH, Urteil vom 13.05.2014 – II ZR 250/12, BGHZ 201, 216-230, Rn. 14). Entsprechend sind die Erben nicht passivlegitimiert und können nicht im Wege einer Nichtigkeitsklage in Anspruch genommen werden, soweit der in den Nachlass fallende Gesellschaftsanteil der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt. Ein Fall der beschränkten Verwaltungsbefugnis im oben beschriebenen Sinne liegt hier nicht vor. 3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus der Regelung des § 574, Abs. 1, Nr. 2 i.V.m. Abs. 2, Nr. 2, ZPO. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, da die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Dies ergibt sich daraus, dass es nach der Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs unklar ist, wie eine Dauertes- tamentsvollstreckung zu behandeln ist, wenn der Erbe – wie hier – bereits Gesellschafter ist.