22 U 151/20

Die Berufungen der Beklagten gegen die Urteile der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 27.08.2020 und 02.02.2021 (81 O 124/19 ) werden gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 531.262 € festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem von der Klägerin außerordentlich gekündigten Gewerbemietverhältnis. Mit Mietvertrag vom 17./27.12.2013 mietete die Klägerin im Untergeschoss des Einkaufszentrums C. M. (nunmehr „F.“), N.-straße, W., von der H. Wohn- und Geschäftshaus W. N.-straße GbR eine Ladenfläche zum Betrieb eines Bäckereifachgeschäfts. Der Mietvertrag hatte eine feste Laufzeit bis zum 30.6.2025. Nach § 14 Mietvertrag war die Klägerin verpflichtet, Ausbesserungen und bauliche Veränderungen zu dulden, die der Erhaltung, Modernisierung oder besseren Ausnutzung des Einkaufszentrums dienten. § 14 Ziff. 1 Abs. 2 des Mietvertrages sah dabei folgende Regelung vor: „ Der Beginn derartiger Arbeiten ist dem Mieter, sofern es sich nicht um Arbeiten zur Abwehr bestehender oder drohender Gefahren handelt, mindestens zwei Wochen vorher schriftlich anzukündigen. “ In den Jahren 2014 und 2015 schlossen die Klägerin und die H. Wohn- und Geschäftshaus W. N.-straße GbR insgesamt vier Nachträge zu dem Mietvertrag vom 17./27.12.2013, mit denen unter anderem jeweils gemäß Ziffer 1 die Übergabe der Mietsache an die Klägerin auf einen späteren Zeitpunkt bestimmt wurde. Nach Ziffer 2 der Nachträge war der Klägerin bekannt, „ dass die in dem Einkaufszentrum geplanten Umstrukturierungs-/Erweiterungsmaßnahmen mit Verschmutzungen und Geräuschbelästigungen sowie einer Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs des Mieters verbunden sein können. Der Mieter kann hieraus keine Minderungs- oder Zurückbehaltungsrechte, Schadensersatzansprüche oder sonstige Ansprüche – gleich welcher Art – gegen die Vermieterin herleiten. “ Hintergrund war, dass, worüber die Klägerin bereits bei Abschluss des Mietvertrages unterrichtet war, „Revitalisierungsmaßnahmen“ in Form von Bauarbeiten geplant waren, um Neuvermietungen zu erreichen. Diese Arbeiten wurden in den Jahren 2015 und 2016 durchgeführt. Mit Schreiben von 02.05.2016 teilte die damalige Verwalterin des Einkaufszentrums der Klägerin mit, dass die „Revitalisierungsmaßnahmen“ bis zum 31.05.2016 vollständig abgeschlossen sein würden. In der Folgezeit erwarb die Beklagte das Grundstückseigentum an dem Einkaufszentrum und trat in diesem Zuge im Jahr 2017 in den Mietvertrag ein. Mit der Verwaltung des Einkaufszentrums beauftragte sie die R. LS. BZ. GmbH. Das Ladenlokal der Klägerin selbst wurde von einer ihrer, der Klägerin, Franchisenehmerinnen betrieben. Ab dem Jahr 2017 verhandelten die Parteien über eine neue Mietfläche, da die Beklagte für Bauarbeiten die Fläche der Klägerin in Anspruch nehmen wollte. Eine Einigung kam nicht zustande. Mit E-Mail vom 12.09.2018 teilte die Beklagte schließlich mit, dass sie auf die Mietfläche der Klägerin nicht mehr zugreifen wolle, sodass die Mieteinheit von dieser weiter genutzt werden könne. Am 08.05.2019 kam es - erstmalig - zu von der Beklagten veranlassten und zuvor nicht konkret angekündigten Bauarbeiten unmittelbar vor dem Ladenlokal der Klägerin. Infolge der Arbeiten verstaubte ein erheblicher Teil der Lebensmittelwaren der Franchisenehmerin der Klägerin und musste entsorgt werden. Am 22.07.2019 wurden wiederum vor dem Ladenlokal der Klägerin unangekündigt Bauarbeiten durchgeführt, u.a. Stemmarbeiten, bei denen trotz einer vor dem Ladenlokal angebrachten Plane das Ladenlokal sowie darin befindliche Waren erneut durch Baustaub verschmutzt wurden. Hierauf forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 22.07.2019 über deren Verwalterin auf, die Bauarbeiten einzustellen und mahnte sie wegen der Verletzung von § 14 Mietvertrag ab, weil die Arbeiten nicht vertragsgemäß im Voraus angekündigt worden seien. Am 29.07.2019 wurden erneut ohne konkrete Vorankündigung Bauarbeiten vor dem Ladenlokal der Klägerin ausgeführt. Hierauf kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos mit Schreiben vom 31.07.2019. Am 07.08.2019 übermittelte die von der Beklagten beauftragte Verwalterin des Einkaufszentrums der Klägerin die sogenannte Mieterinformation 10/2019, in der unter Ziffer 4 auf weitere Bauarbeiten für die Zeit vom 13.08. bis zum 16.08.2019 hingewiesen wurde. Mit Schreiben vom 20.08.2019 kündigte die Klägerin wegen am 16. und 17.08.2019 seitens der Beklagten durchgeführter Bauarbeiten erneut außerordentlich. Eine weitere außerordentliche Kündigung erklärte sie mit Schreiben vom 29.08.2019 wegen wiederum nicht konkret angekündigter Bauarbeiten vom 28.08.2019, die zu Beschädigungen an Fliesen im Mietobjekt der Klägerin geführt hatten. Letztmals kündigte sie mit Schreiben vom 23.04.2020 das Mietverhältnis außerordentlich wegen am 20.04.2020 stattgefundener Arbeiten. Die Klägerin ist der Auffassung, die fristlosen Kündigungen seien gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen der Verletzung der Ankündigungspflicht von Bauarbeiten durch die Beklagte begründet gewesen. Durch die Arbeiten und die hiermit einhergehenden Beeinträchtigungen wegen des Baulärms und Baustaubs sei ihr der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache (teilweise) entzogen worden. Soweit die Beklagte behaupte, mit Schreiben vom 14.06.2018 auf bevorstehende Bauarbeiten hingewiesen zu haben, sei ihr dieses nicht zugegangen. Ungeachtet dessen sei die Bauablaufplanung im September 2018 ohnehin erneut überarbeitet worden. Soweit die Beklagte behaupte, die Mieter regelmäßig über den Stand von Baumaßnahmen informiert zu haben, seien ihr, der Klägerin, jedenfalls die Mieterinformationen Nr. 06/2019 vom 16.05.2019 und Nr. 09/2019 vom 28.06.2019 nicht zugegangen. Sie vertritt die Auffassung, die Beklagte schulde ihr Ersatz des entgangenen Gewinns für den Zeitraum der Restlaufzeit des Vertrags, insgesamt fünfeinhalb Jahre. Der entgangene Gewinn betrage 494.812 €, nämlich durchschnittlich 93.387 € p.a. Gewinn für die Dauer von fünfeinhalb Jahren unter Berücksichtigung einer Abzinsung von 1,16% wegen der Vorfälligkeit der Erstattung. In erster Instanz hat die Klägerin zuletzt - anstelle des zunächst angekündigten (Haupt)Zahlungsantrags zu 2) - einen Antrag auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz und den bisherigen Zahlungsantrag zu 2) als Hilfsantrag gestellt und beantragt, festzustellen, dass das ehedem zwischen den Parteien bestehende Mietvertragsverhältnis für das Objekt mit der postalischen Bezeichnung, N.-straße N06-N07, N08 W., beendet ist; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Schäden zu ersetzen im Zusammenhang mit der Beendigung des Mietverhältnisses durch fristlose Kündigung in der N.-straße N06-N07, N08 W., die sich bereits ergeben haben oder noch entstehen; hilfsweise zu dem Antrag zu 2), die Beklagte zu verurteilen, an sie 494.812 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, die von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen seien unwirksam. Die Klägerin sei über die für die Revitalisierung des Einkaufszentrums erforderlichen Bauarbeiten schon anfänglich im Bilde gewesen, zudem sei auch in der Folgezeit durch Mieterinformationen und bei Rundgängen informiert worden, so etwa mit Mieterinformationen vom 16.05.2019 (Nr. 06/2019), 28.06.2019 (Nr. 09/2019) und 07.08.2019 (Nr. 10/2019). In den Nachträgen Nr. 1 bis 4 zu dem Mietvertrag sei zudem vereinbart worden, dass die Klägerin aus den Umbaumaßnahmen keine Ansprüche herleiten könne. Die Franchiseunternehmerin der Klägerin habe auch in dauerndem Austausch mit dem Centermanagement gestanden. Insgesamt habe sich die Klägerin lediglich verkalkuliert, weil sie im Jahr 2018 die Anmietung einer anderen Mietfläche zu marktunüblichen Konditionen habe erreichen wollen. Nunmehr suche die Klägerin lediglich einen Grund, sich aufgrund der gescheiterten Verhandlungen von dem Mietvertrag zu lösen. Die von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen seien zudem unverhältnismäßig. Ferner bestreitet die Beklagte die Berechnung des entgangenen Gewinns, die sie zudem für prozessual unzureichend dargestellt hält. Das Landgericht hat zunächst mit Teilend- und Teilgrundurteil vom 27.08.2020 den Klageantrag zu 1) vollständig und den hilfsweise gestellten Zahlungsantrag als dem Grunde nach begründet angesehen, bei seiner Entscheidung allerdings den Feststellungsantrag zu 2) übersehen und nicht beschieden. Sodann hat es nach § 321 ZPO mit Ergänzungsurteil vom 02.02.2021 den Feststellungsantrag als unzulässig abgewiesen. Im Hinblick auf den noch anhängigen Teil des Zahlungsantrags hat es einen Beweisbeschluss erlassen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe mehrfach ihre Pflichten aus dem Mietvertrag verletzt, indem sie entgegen § 14 Ziffer 1 des Mietvertrags Bauarbeiten nicht vierzehn Tage im Voraus angekündigt habe. Nachdem die Klägerin die Beklagte deshalb abgemahnt habe, rechtfertige dies die außerordentliche Kündigung des Vertrags. Hieraus folge zugleich auch die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin den ihr durch die Kündigung entstehenden entgangenen Gewinn zu ersetzen. Der in diesem Zusammenhang als Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag sei unzulässig, weil der Klägerin eine Bezifferung ihrer Ansprüche bereits möglich sei, was der Hilfsantrag zeige. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt, den gestellten Anträgen sowie der Begründung des Landgerichts wird auf die Urteile vom 27.08.2020 und 02.02.2021 Bezug genommen. Gegen beide Entscheidungen hat die Beklagte jeweils Berufung eingelegt; mit Beschluss vom 12.04.2022 hat der Senat beide Verfahren verbunden. Die Klägerin hat lediglich das Ergänzungsurteil vom 02.02.2021 angegriffen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, das landgerichtliche Urteil vom 27.08.2020 sei bereits wegen der Nichtberücksichtigung der richtigen Klageanträge aufzuheben. Das Ergänzungsurteil vom 02.02.2021 habe nicht ergehen dürfen, weil die Klägerin lediglich einen Antrag nach § 320 ZPO, nicht aber auch einen solchen nach § 321 ZPO gestellt habe. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags hält die Beklagte im Übrigen die seitens der Klägerin ausgesprochene Kündigung für unwirksam. Insbesondere habe keine fortwährende Ankündigungspflicht für jede einzelne Baumaßnahme bestanden, da es sich um eine Gesamtbaumaßnahme gehandelt habe. Die Verletzung der Ankündigungspflicht sei zudem eine zu vernachlässigende vertragliche Nebenpflicht, die allenfalls geringe wirtschaftliche Nachteile mit sich gebracht habe und eine Kündigung nicht rechtfertigen könne. Die Klägerin sei durch die Arbeiten auch nicht wesentlich über das Maß hinaus beeinträchtigt worden, das sie aufgrund ihrer Duldungspflicht ohnehin habe hinnehmen müssen. Die Klägerin wendet sich gegen das Ergänzungsurteil, soweit der Feststellungsantrag zu 2) als unzulässig zurückgewiesen worden ist. Mit Beschluss vom 25.04.2022 hat der Senat darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung der Beklagten gegen die Urteile des Landgerichts vom 27.08.2020 und 02.02.2021 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Hinsichtlich der von der Klägerin gegen das Ergänzungsurteil eingelegten Berufung hat er darauf hingewiesen, dass diese lediglich als Anschlussberufung für zulässig erachtet und als solche behandelt werde. II. Die zulässigen Berufungen der Beklagten haben nach einstimmiger Auffassung des Senats in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist, eine Entscheidung des Senats durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, ist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. 1. Die Rechtsmittel der Beklagten sind offensichtlich unbegründet. Der Senat nimmt insoweit zunächst Bezug auf die Gründe des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2022, die unverändert fortgelten. Im Hinblick auf die Stellungnahme der Beklagten vom 13.07.2022 ist lediglich das Folgende zu ergänzen: a) Dass die Parteien in den Jahren 2017 und 2018 über eine Vertragsaufhebung bzw. den Abschluss eines neuen Mietvertrages hinsichtlich einer Alternativfläche in dem Einkaufszentrum verhandelt hatten, ist für die Frage der Wirksamkeit der Kündigung der Klägerin vom 31.07.2019 ohne Belang; insbesondere war die Ausübung des Kündigungsrechts durch die Klägerin nicht treuwidrig. Die früheren Verhandlungen waren im September 2018 durch die Beklagte beendet worden. Dass die Klägerin zuvor zu erkennen gegeben hatte, sie würde aus zukünftigen - vorliegend rund acht Monate später beginnenden - Vertragsverletzungen der Beklagten keine Rechte herleiten, lässt sich dem Vortrag der Beklagten zu dem Ablauf der Verhandlungen nicht entnehmen. Der Umstand, dass die Klägerin nach dem Ende der Vertragsverhandlungen im September 2018 ein Interesse an einer Vertragsbeendigung gehabt haben mag, wie es die Beklagte behauptet, entband diese nicht von der Einhaltung ihrer vertraglichen Pflichten. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Kündigung der Klägerin vom 31.07.2019 die Abmahnung vom 22.07.2019 vorausgegangen war und die Beklagte mithin genügend Anlass hatte, hinsichtlich der Bauarbeiten in dem Einkaufszentrum ihren Ankündigungspflichten nachzukommen. b) Wie in dem Hinweisbeschluss vom 25.04.2022 dargelegt, besteht für die Vernehmung des Zeugen SJ. kein Anlass, weil die Beklagte nicht konkret vorgetragen hat, dass und wann sie die Klägerin über die gegenständlichen Bauarbeiten unterrichtet hatte und ihren aus § 14 Abs. 2 des Mietvertrages folgenden Pflichten nachgekommen war. Der Beweisantritt der Beklagten ersetzt insoweit nicht den konkreten Vortrag hierzu, der ihr nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast obliegt. Die nur pauschale Behauptung, die Klägerin sei im Vorfeld über die Durchführung der Arbeiten unterrichtet worden, ist insbesondere auch nicht deshalb als prozessual ausreichend zu werten, weil der Beklagten näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 138 Rn. 8b mwN). Da die Bauarbeiten durch die von der Beklagten beauftragte Verwalterin angekündigt worden sein sollen, ist davon auszugehen, dass ihr bei dieser entsprechende Erkundigungen möglich wären (vgl. zur prozessualen Informationsbeschaffungspflicht auch BGH, Urteil vom 19.04.2001 - I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612, 613). Gegenteiliges ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten, zumal der Verwaltervertrag ausweislich der Streitverkündungsschrift der Beklagten vom 13.07.2022 nach wie vor noch besteht. 2. Eine mündliche Verhandlung der Sache durch den Senat ist nicht geboten. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die zugrundeliegenden Rechtsfragen sind von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden. Soweit vorliegend § 14 des Mietvertrages der Auslegung bedarf, handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung. 3. Infolge der vorstehenden Ausführungen sind auch die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht geboten, weil ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt. 4. Eine Entscheidung über die Berufung der Klägerin gegen das Ergänzungsurteil vom 02.02.2021 ist nicht veranlasst. Aus den in dem Hinweisbeschluss vom 25.04.2022 dargelegten Gründen ist ihr Rechtsmittel lediglich als Anschlussberufung zulässig. Die unzulässige Hauptberufung ist daher in eine unselbständige Anschlussberufung umzudeuten (vgl. BGH, Beschluss vom 02.02.2016 - VI ZB 33/15, NJW-RR 2016, 445 Rn. 6). Diese verliert mit der Entscheidung des Senats über die Berufung der Beklagten ihre Wirkung, § 524 Abs. 4 ZPO. 5. a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Aufgrund ihres Unterliegens trägt die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens. Eine Kostenquotelung ist auch nicht vor dem Hintergrund angezeigt, dass die unzulässige Hauptberufung der Klägerin in eine Anschlussberufung umzudeuten ist (vgl. BGH, Beschluss vom XII ZB 175/06, juris Rn. 6 ff. [zur Kostenentscheidung nach Rücknahme der Berufung]). Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der angegriffenen Entscheidungen war nicht veranlasst, da diese keinen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweisen. b) Der Streitwert ist auf 531.262 € festzusetzen. Hinsichtlich der angegriffenen Feststellung der Beendigung des Gewerbemietverhältnisses entspricht der Wert der Höhe einer Jahresmiete (§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 41 Abs. 1 Satz 1 GKG), die sich vorliegend auf 36.450 € beläuft (vgl. S. 12 der Klageschrift vom 23.11.2019). Die Beschwer der Beklagte hinsichtlich des dem Grunde nach zugesprochenen Zahlungsantrags entspricht dem Wert der geltend gemachten Klageforderung in Höhe von 494.812 € (vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2009 - III ZR 116/09, juris Rn. 6; Sanger, ZPO, 9. Aufl., § 304 Rn. 16).