19 U 23/20

1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Beklagten gegen das am 24.01.2020 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln zum Az. 17 O 270/18 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Gründe: I. Die Berufung hat nach dem derzeitigen Stand der Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). II. Die Berufung hat in der Sache keine Erfolgsaussichten, da der Senat die Klage nach dem Ergebnis seiner bisherigen Beratungen in Übereinstimmung mit dem Landgericht als unbegründet erachtet. 1. Der Senat geht übereinstimmend mit dem Landgericht von einer Mangelhaftigkeit des Gewerks der Beklagten aus (§§ 634 BGB, 13 VOB/B), sieht den Schwerpunkt allerdings in Planungsmängeln. a) Die Beklagte war zur Ausführungsplanung verpflichtet. Der Senat ergänzt die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Vertragsauslegung dahin, dass der im Leistungsverzeichnis vom 11.04.2006 (Anlage B 2, Bl. 76-146 AH, dort Zif. 1.1.1.5, Bl. 84 AH) verwendete Begriff der Ausführungsplanung vom objektivierten Empfängerhorizont aus nur dahin verstanden werden konnte, dass hiermit eine Ausführungsplanung i. S. d. HOAI (§ 15 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Nr. 5 HOAI in der 2006 geltenden Fassung, im Folgenden: HOAI-2002) gemeint war (vgl. zur Bezugnahme auf die Leistungsbilder der HOAI: BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 42/05, juris, Rn. 25). Das ergibt sich neben der Tatsache, dass das Leistungsverzeichnis von dem Ingenieurbüro eines der Geschäftsführer der Klägerin gefertigt wurde, vor allem aus dem Umfang des Leistungsverzeichnisses, der sich daraus ergebenden Dimension des Projektes und aus der Formulierung von Bewerbungsbedingungen dahin, dass Bewerber für den Sportplatzbau Referenzen über bereits erstellte Kunstrasenanlagen vorlegen sollten (Leistungsbeschreibung Anlage B 2, Bl. 78 AH), so dass nur mit Bewerbungen von Unternehmen mit ausgewiesener Erfahrung in diesem Bereich sowie mit größeren Bauprojekten zu rechnen war. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein in der Branche bekanntes Unternehmen mit jahrzehntelanger Erfahrung auch mit Großprojekten ist, dessen Kompetenz nicht zuletzt darin zum Ausdruck kommt, dass es sich derzeit bei zweien der Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH um Ingenieure handelt; 2006 war es einer von zwei Geschäftsführern. Bei dieser Sachlage kann kein Zweifel bestehen, dass allen Beteiligten der Begriff der Ausführungsplanung als Begriff aus der HOAI bekannt war, weshalb er nur als in dem dort definierten Sinne verwendet verstanden werden konnte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vertragsparteien in vorliegend zulässiger Weise für die Vergütung der Ingenieurleistungen eine von der HOAI abweichende Regelung trafen (Seite 13 f. der Berufungsbegründungsschrift, Seite Bl. 343 f. d. A.). Insoweit ist zwischen der Geltung des Vergütungsregimes der HOAI und der Verwendung ihrer Begrifflichkeiten zur Bestimmung des Vertragsgegenstandes zu unterscheiden. Auch wenn die Vergütungsregelungen der HOAI zwischen den Vertragsparteien vorliegend keine Anwendung finden, so sind doch die von der HOAI entwickelten Begrifflichkeiten in den Sprachgebrauch betroffener Marktteilnehmer übergegangen, weshalb einem Begriff wie „Ausführungsplanung“ nur dann ein von der HOAI abweichender Wortsinn würde beigelegt werden können, wenn die Vertragsparteien diesen eigenständig definieren würden oder sich aus den Rahmenumständen ein abweichendes Verständnis ergäbe, wofür vorliegend indes nichts ersichtlich ist. b) Die Argumentation der Beklagten, eine Ausführungsplanung sei mit Rücksicht auf den Inhalt des Leistungsverzeichnisses nicht erforderlich gewesen (S. 9 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 339 f. d. A.), es habe im Hinblick auf den Sportplatzaufbau keiner weiteren Planungsleistungen bedurft (S. 15, 18 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 345, 348 d. A.) oder sie habe eine Ausführungsplanung nur für das Entwässerungssystem geschuldet (S. 11 f., 16 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 341 f., 346 d. A.), geht mit Rücksicht auf den Vertragsinhalt fehl und findet in den Vertragsunterlagen keine Stütze. Vielmehr unterstreicht die Aufnahme der Position „Ausführungsplanung“ in das Leistungsverzeichnis vom 11.04.2006 (Anlage B 2, Bl. 76-146 AH dort Zif. 1.1.1.5, Bl. 84 AH), dass dem Leistungsverzeichnis nur diejenige Bedeutung zukommen sollte, die § 1 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B ihm zuweist, nämlich als Grundlage für Angebotserstellung und Preisfindung zu dienen (vgl. nur Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Auflage 2020, § 1 VOB/B, Rn. 13 unter Verweis auf § 7 Abs. 1 VOB/A und Schranner in: Ingenstau/Korbion, § 7 VOB/A, Rn. 1 f.). Mit Aufnahme der Position „Ausführungsplanung“ in das Leistungsverzeichnis hat die Klägerin in kaum überbietbarer Deutlichkeit klargestellt, dass sie mit dem Leistungsverzeichnis zwar den Vertragsschluss vorbereiten, die Verantwortung für die Ausführungsplanung aber unabhängig vom Inhalt des Leistungsverzeichnisses vollständig dem Nachunternehmer aufbürden wollte. Hierauf hat sich die Beklagte mit Aufnahme der Position in ihr Angebot vom 08.05.2006 (Anlage K 16, Bl. 74 Anlagenheft) eingelassen. Auch der schriftliche Nachunternehmervertrag vom 07.11.2006/21.02.2007 (Anl. K1, Bl. 1-15 Anlagenheft) bestätigt die Richtigkeit dieses Verständnisses des Vertragsinhaltes, zumal § 1 auch alle erforderlichen Planungsleistungen als Vertragsgegenstand definiert und mehrfach auf das Leistungsverzeichnis Bezug nimmt, ohne zu dessen Zif. 1.1.1.5 irgendeine Einschränkung oder Abweichung zu formulieren. c) § 15 Abs. 1 Nr. 5 HOAI-2002 definiert Ausführungsplanung als das Erarbeiten und Darstellen der ausführungsreifen Planungslösung. § 15 Abs. 2 Nr. 5 HOAI-2002 ergänzt dies durch eine Beschreibung, die neben dem Durcharbeiten der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 (stufenweise Erarbeitung und Darstellung der Lösung) unter Berücksichtigung städtebaulicher, gestalterischer, funktionaler, technischer, bauphysikalischer, wirtschaftlicher, energiewirtschaftlicher und landschaftsökologischer Anforderungen unter Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter bis zur ausführungsreifen Lösung auch die Erstellung vollständiger Ausführungs-, Detail- und Konstruktionszeichnungen mit den erforderlichen textlichen Ausführungen als Leistungsbestandteile nennt. Der Wertung des Landgerichts, die Beklagte habe eine Ausführungsplanung nicht erstellt (S. 16 des angefochtenen Urteils unter Zif. 3 a), folgt der Senat nicht. Hierauf kommt es indes auch nicht an. Ebenso wenig kommt es darauf an, inwieweit im Zuge der Abnahme das Fehlen einer Ausführungsplanung gerügt wurde (Seite 12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 342 d. A.). Entscheidend ist, dass das, was die Beklagte als Ausführungsplanung erbracht zu haben vorträgt, den Anforderungen an eine ordnungsgemäße – mangelfreie – Ausführungsplanung nicht genügt, sondern auch auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben in der Berufungsbegründungsschrift an gravierenden Mängeln leidet: - Wie die Beklagte selbst vorträgt, ist im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen H. im Verfahren LG Köln 17 O 203/09 (vgl. S. 16 f. des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11) davon auszugehen, dass die für Kunstrasensportplätze maßgebliche DIN V 18035 Teil 7 keine eigene Nivellierschicht vorsieht, sondern die zweischichtige Herstellung der ungebundenen Tragschicht, wobei die Oberschicht gegebenenfalls mit einer Feinschicht der Körnung 0/3 mm oder 0/5 mm in einer Dicke von weniger oder höchstens 5 mm auszugleichen ist (Seiten 2, 3 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 332, 333 d. A.). Dementsprechend hätte es der Beklagten in Erfüllung ihrer Vertragspflicht gegenüber der Klägerin oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Nivellierschicht mit einer Dicke von 1,5 cm (Zif. 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses) eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten E. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht. - Soweit die Berufung zur Körnung des Hartgesteins bei der ungebundene Tragschicht darauf verweist, der Sachverständige habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 unter Ziffer 4.2.2.4 darauf hingewiesen, dass die DIN V 18035-7 unter Zif. 4.4 keine Hinweise auf den Kornverteilungsbereich enthalte; stattdessen würden die Bestandteile auf d ≤ 0,063 mm begrenzt (Seiten 7, 8 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 337, 338 d. A.), hätte es der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu der missverständlich formulierten Position 01.01.08.5 des Leistungsverzeichnisses (S. 26 des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11) eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten E. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht. - Soweit die Berufung die im Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 (Bl. 100 AH) vorgesehene und von der Beklagten ausgeführte standfeste Verdichtung der Nivellier-Feinschicht bezugnehmend auf die Ausführungen des Sachverständigen H. als gravierenden Fehler bewertet, welcher den erhöhten Schluffanteil mitverursacht hat (S. 19-21 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 349-351 d. A.), hätte es der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu Position 01.1.08.6 des Leistungsverzeichnisses eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten E. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht. - Mangelhaft war auch die Positionierung eines Geotextils oberhalb der Drainageleitungen (S. 26 f. des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11). Es hätte der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Konkretisierung zu Zif. 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses) eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den Nichteinbau eines Geovlieses oder aber den Einbau unterhalb der Drainageleitungen vorsieht. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten E. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht. Mit Schreiben vom 14.08.2006 (Anlage K 19, Bl. 166 Anlagenheft) und 01.09.2006 (Anlage K 21, Bl. 168 Anlagenheft) hat die Beklagte diesen Planungsfehler gerade nicht kompensiert, indem sie den Einbau eines Vlieses anregte, ohne zugleich eine Verlegung unterhalb der Drainageleitungen zu empfehlen. - Soweit die Beklagte im Anschluss an Ausführungen des Sachverständigen H. rügt, Zif. 01.1.08.2 (Bl. 99 AH) habe fehlerhaft die Herstellung des Feinplanums nach Abschluss der Arbeiten an den Ver- und Entsorgungsleitungen vorgesehen und dieses Vorgehen habe die teilweise Überdeckung der Drainleitungen mit Lehmboden verursacht (S. 23 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353 f. d. A.), hätte es ihr oblegen, eine Ausführungsplanung zu erstellen, die in Abgrenzung von Zif. 01.1.08.2 des Leistungsverzeichnisses eine andere Ausführungsreihenfolge vorsieht. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten E. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht. d) Soweit die Beklagte rügt, von ihr könnten keine speziellen Kenntnisse im Bereich der Geohydraulik bzw. der Hydrogeologie erwartet werden (S. 30 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 360 d. A.), ist zu entgegnen, dass von ihr genau diejenigen Kenntnisse erwartet werden mussten, derer es bedurfte, um den vorstehend erörterten Anforderungen genügend eine fachgerechte Ausführungsplanung für einen Kunstrasensportplatz zu erstellen. Soweit die Beklagte über diese Kenntnisse nicht verfügte, hätte es ihr oblegen, entweder von einer Bewerbung wegen Nichterfüllung der Bewerbungsvoraussetzungen abzusehen oder sich diese Kenntnisse notfalls durch Einsatz von Sonderfachleuten zu verschaffen. Allerdings sei auch angemerkt, dass ein wesentlicher Teil der Planungsmängel bereits durch einen Abgleich des Leistungsverzeichnisses mit den Festlegungen der DIN V 18035 Teil 7 hätte vermieden werden können. Eine Kenntnis der einschlägigen DIN-Normen musste in jedem Fall von der Beklagten erwartet werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 03.11.2004 – VIII ZR 344/03, Rn. 20, juris). 2. Soweit die Beklagte bezugnehmend auf Oppler (in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 84) das Gewicht von Planungsfehlern betont (S. 31-34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 361-364 d. A.), ist ihr beizupflichten. Die Risiken fehlerhafter Planung sind vorliegend aufgrund der vertraglichen Risikozuweisung aber von der Beklagten zu tragen, da Vertragsparteien die Ausführungsplanung als Teil der Hauptleistungspflicht der Beklagten definiert haben (s. o. unter Zif. 1 a, b). Inwieweit der Klägerin in Zusammenhang mit den Fehlern des Leistungsverzeichnisses und der fehlerhaften - aber maßgeblich von der Beklagten herbeigeführten - Weisung zum Einbau eines Geovlieses unter Berücksichtigung der vertraglichen Risikozuweisung überhaupt noch ein relevanter Haftungsanteil zuzuweisen ist, lässt der Senat im Rahmen dieses Hinweisbeschlusses dahinstehen, da er nach dem derzeitigen Beratungsstand jedenfalls keine Quote oberhalb der vom Landgericht angesetzten 20 % in Betracht ziehen würde. 3. Im Übrigen, d. h. insbesondere hinsichtlich der Nebenforderungen, der Feststellungsanträge und der Aufrechnungserklärungen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug, die auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen keiner weitergehenden Ergänzung bedürfen. III. Auf die der Rechtsmittelführerin bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verlorengehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) sowie auf die gemäß § 524 Abs. 4 ZPO eintretenden Folgen einer Berufungsrücknahme oder Zurückweisung im Beschlusswege für die Anschlussberufung wird vorsorglich hingewiesen.