5 U 44/15

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.02.2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 3 O 167/11 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten. 1 G r ü n d e : 2 I. 3 Der Kläger ist niedergelassener Zahnarzt und verlangt von der Beklagten die Zahlung von Honorar für eine zahnärztliche Behandlung in der Zeit vom 19.11.2010 bis zum 13.02.2011. 4 Die Beklagte stellte sich dem Kläger im Oktober 2010 mit Schmerzen im rechten Unterkiefer vor. Der Kläger entfernte den Zahn 27, behandelte den Zahn 17 endodontisch und entfernte erneuerungsbedürftige Kronen und Brücken. Anschließend versorgte er die Zähne 14 bis 17, 34-36 und 44-47 mit voll keramischen Kronen und Brücken. Der Bereich 25-28, in dem die Beklagte weder Zähne noch Zahnersatz hatte, blieb auf deren Wunsch unversorgt. 5 Anfang des Jahres 2011 erschien die Beklagte mehrmals in der Praxis des Klägers und klagte über Schmerzen. Der Kläger bzw. seine Urlaubsvertretung schliff Kronen ab und empfahl der Beklagten das Tragen einer Aufbissschiene. Die Schiene trug die Beklagte nur eine kurze Zeit lang, weil sie drückte. Der Ehemann brachte die Schiene in die Praxis zurück. Das Angebot, die Schiene zu schleifen, lehnte er ab. 6 Da die Schmerzen in der Folgezeit nicht aufhörten, entfernte der Kläger auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten und ihres Ehemannes die in den Quadranten 1 (regio 14-17) und 3 (regio 34-36) neu eingegliederten Kronen und Brücken. Nachdem die Beklagte auch eine Entfernung der Brücke in Bereich der Zähne 44-47 verlangte und der Kläger dies ablehnte, wechselte die Beklagte die Zahnarztpraxis. Die Brücke wurde noch im Februar 2011 durch die Nachbehandlerin Frau Dr. E entfernt. 7 Der Kläger hat beantragt, 8 die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 11.394,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 10.343,93 Euro ab dem 18.04.2011 und einem Betrag in Höhe von 1.050,16 EUR ab dem 19.05.2011 zu zahlen. 9 Die Beklagte hat beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Widerklagend hat sie beantragt, 12 13 1. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an sie ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 7.000,00 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 14 2. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an sie die Kosten für die Weiterbehandlung durch die Zahnärztin Frau Dr. E gemäß Heil- und Kostenplan vom 20.09.2012 in Höhe von 4.643,46 EUR zu zahlen; 15 3. festzustellen, dass der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin sämtlichen weiteren materiellen Schaden sowie sämtlichen weiteren, derzeit nicht vorhersehbaren Zukunftsschaden zu ersetzen, der auf die fehlerhafte Zahnbehandlung in der Zeit vom 19.11.2010 bis zum 18.2.2011 zurückzuführen ist, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder noch übergehen werden. 16 Der Kläger und Widerbeklagte beantragt, 17 die Widerklage abzuweisen. 18 Die Beklagte hat dem Kläger Behandlungs- und Aufklärungsfehler vorgeworfen. Sie hat behauptet, der durch den Kläger eingegliederte Zahnersatz sei für sie unbrauchbar gewesen. Der Kläger habe sie vor Beginn der Behandlung darüber aufklären müssen, dass durch die Erneuerung der Kronen und Brücken eine Veränderung der Bisslage eintreten und diese nur durch das Tragen einer Aufbissschiene zu regulieren sei. Die ihr vom Kläger empfohlene Aufbissschiene sei untragbar gewesen. 19 Wegen der Einzelheiten des streitigen Vorbringens der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 216 ff d.A.) Bezug genommen. 20 Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens von Dr. L (schriftliches Gutachten vom 28. Dezember 2012, Bl. 197-112 d.A.; Ergänzungsgutachten vom 04.03.2014, Bl. 190-194 d.A.; persönliche Anhörung des Sachverständigen am 13.01.2015, Bl. 211 f. d.A.). Anschließend hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung des eingeklagten Zahnarzthonorares nebst Verzugszinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die in Rechnung gestellten Leistungen für sie völlig unbrauchbar gewesen seien. Eine Untersuchung des streitgegenständlichen Zahnersatzes sei dem Sachverständigen nicht möglich gewesen, da dieser nach Entfernung nicht mehr vorhanden gewesen sei und der Sachverständige keine Möglichkeit gesehen habe, rückblickend die Güte des Zahnersatzes zu beurteilen. Von einer Unbrauchbarkeit des Zahnersatzes sei aber selbst dann nicht auszugehen, wenn eine Nachbesserung notwendig gewesen wäre. Eine Nachbesserung sei daran gescheitert, dass die Beklagte recht zeitnah nach der Eingliederung auf eine Entfernung des Zahnersatzes bestanden habe. Für die Beschwerden der Beklagten sei nach den Ausführungen des Sachverständigen mit hoher Wahrscheinlichkeit eine dekompensierte craniomandibuläre Dysfunktion ursächlich gewesen. Zur Behandlung dieses Beschwerdebildes sei die vom Kläger vorgeschlagene Schienentherapie „goldrichtig“ gewesen, was aber an der Bereitschaft der Beklagten gescheitert sei. Der Honoraranspruch sei auch nicht etwa teilweise entfallen, weil der Kläger medizinisch nicht notwendige Leistungen abgerechnet habe. Soweit der Kläger eine Vitalitätsprüfung devitaler Zähne vorgenommen habe, sei die abgerechnete Gebühr bereits durch die Prüfung eines vitalen Zahnes verdient gewesen. Ein Anspruch auf Ersatz noch nicht angefallener Nachbehandlungskosten, den die Beklagte mit der Widerklage geltend mache, scheitere aus Rechtsgründen. Einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz oder Schmerzensgeld habe die Beklagte ebenfalls nicht, denn es stehe nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass dem Kläger schadensursächliche Behandlungsfehler oder Aufklärungsfehler unterlaufen seien. Eine Entzündung im Bereich des 1. Quadranten habe zu Beginn der prothetischen Behandlung nicht vorgelegen. Der Zahn 16 sei unauffällig und seine negative Entwicklung schicksalhaft gewesen. Es sei weder feststellbar, dass durch die verwandte Säureätztechnik eine Pulpareizung verursacht worden sei, noch dass dies zu den geklagten Beschwerden geführt habe. Eine nicht ausreichende Stabilität des Zahnstumpfaufbaus habe der Sachverständige ebenfalls nicht feststellen können. Die Frage, ob ein Unterlassen der Behandlung des linken Oberkiefers einen Behandlungsfehler darstelle, könne dahinstehen. Denn zum einen sei der 2. Quadrant auf eigenen Wunsch der Beklagten unversorgt geblieben. Zum anderen habe sich ein hieraus möglicherweise resultierender Schaden nicht verwirklichen können, da die Beklagte die übrige Versorgung zeitnah habe entfernen lassen. Mögliche Aufklärungsversäumnisse des Klägers vor Beginn der Behandlung im Hinblick auf die spätere Notwendigkeit einer Schienentherapie seien nicht ursächlich für die geltend gemachten Beschwerden geworden, denn die Beklagte habe selbst erklärt, sie sei bereit gewesen, eine Schiene zu tragen, wenn sie über die Erforderlichkeit einer solchen zuvor aufgeklärt worden wäre. Demnach hätte sie der Behandlung auch unter der Bedingung einer Schienentherapie zugestimmt, weshalb das diesbezügliche Aufklärungsversäumnis nicht kausal geworden sei. 21 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. 22 Mit der Berufung begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage. Die in 1. Instanz erhobene Widerklage verfolgt sie nur noch hinsichtlich des geltend gemachten Schmerzensgeldanspruches und der Feststellung der Ersatzpflicht für materielle und immaterielle Schäden weiter. Sie behauptet, die zahnärztliche Behandlung sei fehlerhaft und die erbrachten Leistung für sie vollkommen unbrauchbar gewesen. Die Brücken seien fehlerhaft angefertigt worden und hätten trotz mehrfachen Einschleifmaßnahmen nicht gepasst. Die Aufbissschiene, über deren Notwendigkeit sie vor Beginn der Behandlung nicht aufgeklärt worden sei, sei fehlerhaft angefertigt worden. Bereits bei der Herstellung eines Abdrucks für die Schiene sei das Zahnfleisch verletzt worden. Die angefertigte Aufbissschiene habe massiven Druck auf das Zahnfleisch ausgeübt. Die massiv vorgeschädigten wurzelgefüllten Pfeilerzähne 15 und 34 hätten vor ihrer Versorgung mit Kronen gesichert werden müssen. Die Zahnstümpfe seien zu stark und zu konisch beschliffen gewesen und hätten eine Pulpareizung hervorgerufen. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die zahnärztliche Leistung nicht unbrauchbar gewesen sei, weil noch eine Nachbesserung möglich gewesen wäre. Dabei sei unberücksichtigt geblieben, dass bereits mehrfach Nachbesserungen stattgefunden hätten. Das Urteil beruhe auf der fehlerhaften Annahme, sie habe dem Kläger keine Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben. Soweit das Landgericht Behandlungsfehler nicht habe feststellen können, habe es sich nicht ausreichend mit den Gutachten von Dr. L auseinandergesetzt. Der Sachverständige habe festgestellt, dass die Versorgung des 2. Quadranten in der Behandlungsplanung hätte berücksichtigt werden müssen. Der Sachverständige habe zudem bestätigt, dass die Beklagte weder über die Notwendigkeit einer Versorgung des 2. Quadranten noch darüber aufgeklärt worden sei, dass im Falle eines Ausbleibens der Versorgung das Risiko einer CMD-Erkrankung bestehe. Soweit das Gericht eine Beweisfälligkeit der Beklagten für Behandlungsfehler damit begründet habe, dass der eingegliederte Zahnersatz nicht mehr vorhanden sei, habe es übersehen, dass sich die Aufbissschiene noch beim Kläger vorhanden befinde und begutachtet werden könne. In Bezug auf den Vorwurf zu stark und zu konisch beschliffener Zahnstümpfe habe der Sachverständige lediglich hinsichtlich der Zähne 14, 24,36 und 44 eine normale Präparation festgestellt. Eine Begutachtung der ebenfalls beschlossenen Zähne 15, 47,34 und 37 habe nicht stattgefunden. 23 Die Beklagte beantragt, 24 25 1. das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.02.2015, Aktenzeichen 3 O 167/11, aufzuheben und die Klage abzuweisen; 26 2. widerklagend den Kläger zu verurteilen, an sie ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 7.000,00 €, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 27 3. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihr sämtlichen in der Vergangenheit entstandenen und zukünftig noch entstehenden materiellen sowie zukünftigen immateriellen Schaden aus der fehlerhaften zahnärztlichen Behandlung in der Zeit vom 19.11.2010 bis 18.02.2011 zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht von den Klageanträgen zu Ziff. 1 und 2. erfasst worden sind und soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder noch übergehen werden. 28 Der Kläger beantragt, 29 die Berufung zurückzuweisen. 30 Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen. Die für die Beklagte angefertigte Prothetik sei nicht unbrauchbar gewesen. Die Beklagte habe alle sinnvollen Maßnahmen der Anpassung verweigert. Zu Unrecht mache die Beklagte geltend, dass die Behandlung deswegen fehlerhaft gewesen sei, weil sie zu einer Dekompensation der CMD geführt habe. Die Dekompensation könne durch jede noch so kleine Veränderung der Okklusion entstehen und sei schicksalshaft, weil der Zahnarzt es nicht in der Hand habe, Maßnahmen zu ergreifen, mit denen eine Dekompensation ausgeschlossen werden könne. 31 Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. 32 II. 33 Die Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, denn sie hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 19.10.2015 (Bl. 272 ff. d.A.) Bezug genommen, § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO, an dem der Senat auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 10.11.2015 in vollem Umfang festhält. Die Einwände der Beklagten in ihrer Stellungnahme führen auch nach nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu einer anderen Beurteilung. 34 Soweit die Beklagte die Nichtberücksichtigung ihres Vortrages rügt, die vom Kläger angefertigte Aufbissschiene sei ihm zur Nachbearbeitung zurückgegeben worden, hat der Senat mit Beschluss vom 19.10.2015 auf den entgegenstehenden Inhalt der Behandlungsdokumentation hingewiesen. Nach den dort erfolgten Eintragungen, an deren inhaltlicher Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, kam der Ehemann der Beklagten am 14.02.2011 in die Praxis des Klägers und gab an, seine Ehefrau könne die Schiene nicht mehr tragen, weil sie auf das Zahnfleisch drücken würde. Auf den Hinweis, dass man von der Schiene etwas „wegnehmen“ könne, habe der Ehemann geantwortet, seine Ehefrau wolle die Schiene aber nicht mehr tragen. Für den Tag des 18.02.2011 ist dokumentiert, dass der Kläger der Beklagten anlässlich eines Behandlungstermins angeboten habe, die Aufbissschiene abzuschleifen, was allerdings von der Beklagten aber abgelehnt worden sei. Beweis für ihren abweichenden Vortrag hat die Beklagte nicht angeboten. Ihr Vortrag zum Grund der Rückgabe der Schiene ist im Übrigen auch widersprüchlich. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung vortragen lassen, die Schiene sei infolge der Untragbarkeit an den Kläger zurückgegeben worden (Seite 2 des Schriftsatzes vom 08.11.2011, Bl. 29 d.A.). Von einer Rückgabe zum Zwecke der Nachbearbeitung war hier keine Rede. Den Vortrag des Klägers, der Ehemann der Beklagten habe die Schiene am 14.02.2011 zurückgebracht und habe auf den Hinweis, dass die Schiene nachbearbeitet werden könne, geäußert, dass seine Ehefrau die Schiene nicht mehr tragen wolle (Seite 5 des Schriftsatzes vom 20.01.2012, Bl.49 d.A.), hat die Beklagte nicht bestritten. Erstmals in der mündlichen Verhandlung am 13.01.2015 hat die Beklagte behauptet, sie habe die Schiene dem Kläger zur Überprüfung zurückgegeben. 35 Dass die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit einer Nachbesserung der möglicherweise nicht passenden Schiene gegeben hat, steht demnach nicht fest. Aus diesem Grund bedarf es einer sachverständigen Begutachtung der Schiene nicht. 36 Mit dem Einwand der Beklagten, der durchgeführte Stiftaufbau an Zahn 15 und 34 sei behandlungsfehlerhaft erfolgt, hat sich der Senat in seinem Hinweisbeschluss bereits ausführlich auseinandergesetzt. Gründe, die eine hiervon abweichende Sichtweise rechtfertigen könnten, bringt die Beklagte mit ihrer Stellungnahme vom 10.11.2015 nicht vor. 37 Schließlich führen auch die Ausführungen der Beklagten zur nicht erfolgten Versorgung des 2. Quadranten zu keiner anderen Beurteilung. Die Beklagte rügt zu Unrecht, der Senat habe die Frage, ob die unterlassene Behandlung einen Behandlungsfehler darstelle, offen gelassen. Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss unter Bezugnahme auf das Gutachten von Dr. L ausgeführt, dass ein Behandlungsfehler auch insoweit nicht festzustellen ist. Daran hält der Senat weiterhin fest. Der Sachverständige Dr. L hat ausdrücklich erklärt, dass und warum er Behandlungsfehler nicht feststellen könne (Seite 12 und 13 des schriftlichen Gutachtens vom 28.12.2012, Bl. 108 f. d.A.). Soweit die Beklagte meint, der Sachverständige spreche zwar nicht eindeutig von einem Behandlungsfehler, seine Ausführungen ließen jedoch keinen anderen Schluss zu, kann dem nicht gefolgt werden. Der Sachverständige hat ausgeführt, es sei zwar kritisch zu hinterfragen, weshalb in der prothetischen Planung und Rekonstruktion der linke Oberkiefer keine Berücksichtigung gefunden habe (S. 11 des Gutachtens, Bl. 107 d.A.). Im Hinblick darauf, dass die Beklagte sich noch nicht für eine implantologische Versorgung der Lücke habe entscheiden können, sei es jedoch aus der allein maßgeblichen Betrachtung ex ante gerechtfertigt gewesen, zunächst die anderen drei Quadranten zu versorgen, um ohne Zeitnot danach den 2. Quadranten anzugehen. Die Ausführungen des Sachverständigen überzeugen den Senat. Es überzeugt insbesondere, dass vor dem Hintergrund einer schon länger bestehenden Versorgungslücke im Bereich des 2. Quadranten, des aufgrund der Schmerzen im rechten Unterkiefer bestehenden Leidensdrucks der Beklagten und der auch aus den Behandlungsunterlagen der Vorbehandler hervorgehenden Unentschlossenheit der Beklagten und ihres Ehemanns, ob die Lücke im Bereich der Zähne 25 und 26 mit Implantaten oder mit einer Brücke zu versorgen war, die Vorgehensweise des Klägers zumindest vertretbar war. 38 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 39 Berufungsstreitwert: 23.394 EUR 40 Klage: 11.394,09 EUR 41 Widerklage: 12.000,- EUR (7.000 + 5.000)