17 U 35/14

1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 10. März 2014 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 1 O 360/12 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. 2. Die Klägerin erhält Gelegenheit, hierzu innerhalb einer Frist von 3 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen und sich zu einer etwaigen Rücknahme der Berufung zu erklären. 3. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 71.105,67 € festzusetzen. G r ü n d e : I. Die gem. §§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung des Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder eine mündliche Verhandlung aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO). Das Landgericht hat die Klage – bis auf den zuerkannten Betrag von 491,33 € - zu Recht abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird zunächst auf das angefochtene Urteil (Bl. 220 - 239 GA) Bezug genommen. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für einen Anspruch wegen Bauzeitverzögerung aus § 6 Abs. 6 VOB/B 2009 oder § 642 BGB auch in der Berufung nicht - ausreichend – dargelegt. Dabei kann dahinstehen, inwieweit die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zulässig ist. Jedenfalls folgt der erkennende Senat den Ausführungen im Urteil des 24. Zivilsenats vom 28. Januar 2014 (BauR 2014, 1309 ff. = NJW 2014, 3039 ff.), wonach es für die Darlegung des „nachweislich entstandenen Schadens“ bzw. der „angemessenen Entschädigung“ – auch bei Großbaustellen – „einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung“ bedarf (aaO juris Rn 23 f.). Dazu gehört u. a. eine genaue Aufstellung darüber, welche Arbeitskräfte und –mittel (Maschinen o. ä.) entgegen einer konkreten Planung weder an dieser Baustelle der Beklagten noch auf anderen Baustellen oder sonst anderweitig eingesetzt werden konnten und welche sonstigen ganz bestimmten Nachteile und Verluste die Klägerin gerade wegen der jeweiligen Bauzeitverzögerung erlitten hat. Die Klägerin muss also im Einzelnen darlegen, wie sie den Ablauf des gesamten Bauvorhabens bei der Beklagten geplant hat und wann es bei konkreten Personen oder Gruppen bzw. Baumaschinen und –geräten zu welchen Produktionsstillständen gekommen ist, die durch rechtzeitig geplante und vorgezogene anderweitige Maßnahmen und Aufträge nicht ausgeglichen werden konnten. Nur einer solchermaßen nachvollziehbaren Darlegung kann die Beklagte dann wiederum konkret widersprechen und entgegen treten. Demgegenüber stellt die Klägerin nur ganz abstrakt dar, dass ihr in dem Zeitraum vom 30. Juli bis 21. Oktober 2010 allgemeine Geschäftskosten für Produktion und Montage in Höhe von 4.096,32 € bzw. 5.413,20 €, allgemeine Geschäftskosten für Stoffkosten in Höhe von 28.551 €, Baustellengemeinkosten für Stoffkosten in Höhe von 3.514,20 € entstanden seien sowie Gewinn (Wagnis und Gewinn) in Höhe von 5% der Auftragsnettosumme (= 18.177,94 €) entgangen sei, was sich zuzüglich Umsatzsteuer auf den mit ihrer Berufung noch geltend gemachten Betrag von 71.105,67 € summiere. Dabei hatte die Klägerin in I. Instanz noch Bauzeitverlängerungskosten gemäß Nachtragsangebot N 5 für den Zeitraum 22.10.2010 bis 26.10.2011 in Höhe von zuletzt insgesamt 278.220,14 € geltend gemacht, wobei es sich um allgemeine Geschäftskosten von 214.530 € netto und Baustellengemeinkosten von 19.268,44 € netto handelte. Eine derartige pauschale und abstrakte Berechnung ohne jeglichen Bezug zu den tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben in dem gesamten Zeitraum zwischen dem ursprünglich geplanten und vereinbarten Beginn der Arbeiten bis zu deren tatsächlicher Beendigung ermöglicht keinen Vergleich der Vermögenslage der Klägerin ohne und mit Bauzeitverschiebung (vgl das von der Klägerin selbst angegeben Urteil des KG vom 28. Mai 2013 – 7 U 12/12 -, BauR 2013, 1493 = juris Rn 25: „Zur Darstellung eines Verzögerungsschadens genügt es allerdings nicht, die Verzögerung, Stillstands-zeiten und die Vorhaltekosten vorzutragen. Vielmehr muss konkret dargetan werden, welche Differenz sich bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt.“ mit Hinweis auf OLG Hamm, BauR 2004, 1304). Wenn Arbeitskräfte und/ oder –maschinen usw. wegen des verzögerten Baubeginns unbeschäftigt gewesen wären oder zusätzliche Kosten durch Mehraufwand entstanden wären, läge ein „Schaden“ im Sinne von § 6 VI VOB/B vor bzw. eine Grundlage für die Bemessung einer angemessenen Entschädigung. Da dies aber nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht der Fall war, sondern die Klägerin nur Gemeinkosten beansprucht, muss sie darlegen, aus welchen Gründen diese nicht – statt in der Kalkulation der vorgesehenen, aber verschobenen Leistungen für die Beklagte – in den tatsächlich in diesem „Verzögerungszeitraum“ ausgeführten Werkleistungen für andere Auftraggeber oder sonstigen Ersatzmaßnahmen kalkulatorisch enthalten waren. Sie muss also eine Art Bilanz erstellen für den gesamten Zeitraum (ursprünglich geplanter Beginn bis tatsächliche Beendigung) einmal unter Zugrundelegung der ursprünglichen Planung und einmal unter Darlegung des tatsächlichen Verlaufs. Wenn sie beispielsweise einen anderen Auftrag, den sie für die Zeit nach dem geplanten Ende des Vertrages mit der Beklagten hätte vorziehen können, der ansonsten erst im Anschluss hätte abgearbeitet werden können, wäre ihr überhaupt kein Schaden entstanden und könnte sie auch keine (angemessene) Entschädigung verlangen. Damit die Beklagte zu den Mehr- oder Minderaufwendungen, dem entgangenen oder anderweitigen Gewinn überhaupt realistischerweise Stellung nehmen – und entsprechenden Sachvortrag widerlegen – könnte, bedarf es entsprechender konkreter Darlegungen der Klägerin. Ansonsten besteht die Möglichkeit, dass die Klägerin die von ihr behaupteten Gemeinkosten und den entgangenen Gewinn für die Verzögerung des Baubeginns von der Beklagten erstattet bekäme, obwohl sie in diesem Zeitraum tatsächlich entsprechende Beträge aufgrund anderer Dispositionen (vorweggenommener Betriebsurlaub; Abänderung von Zeitverträgen und Ausgleich von Überstunden; Vorziehen anderer Projekte und Maßnahmen wie Schulungen, Aus- und Fortbildungen usw.) ganz oder teilweise erspart hat oder anderweitig verbuchen konnte, so dass sie tatsächlich keinen oder jedenfalls einen geringeren Schaden bzw. finanzielle Nachteile erlitten hat. Diese Auffassung des Senats wird besonders klar, wenn man sich auf der Seite des Unternehmers eine Einzelperson (Handwerker) vorstellt: Dieser wird nicht „seine Hände in den Schoß legen“ und warten, bis er endlich mit dem Auftrag beginnen kann, sondern die „freie Zeit“ nutzen, andere Aufträge oder sonstige Maßnahmen vorzuziehen oder seine Arbeitskraft anderweitig anzubieten. Erst eine vergleichende Gegenüberstellung der erwarteten und der tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben über den gesamten Zeitraum bis zur Beendigung des verzögerten Auftrags zeigt auf, ob er einen Schaden erlitten und Anspruch auf Entschädigung hat. Allein auf die fortlaufenden Gemeinkosten vom geplanten bis zum tatsächlichen Beginn der Arbeiten des Unternehmers abzustellen, wie dies die Klägerin vornimmt, bildet tatsächliche Verluste und Schäden nicht ab. Notwendig ist eine Gesamtschau bis zum tatsächlichen Ende der verzögert begonnenen Werkleistung, um einen wirklichen Schaden bzw. sonstige finanzielle Nachteile darzulegen. Die Beklagte hat aber bereits in I. Instanz unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin ihre Mitarbeiter vollständig auf anderen Baustellen eingesetzt und damit auch Erlöse zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten erzielt hat. Teilweise hat die Klägerin bei der Abrechnung der verschobenen Arbeiten sogar Mehrkosten für den Einsatz von Nachunternehmen geltend gemacht, weil ihre eigenen Mitarbeiter bereits auf Folgebaustellen eingesetzt waren. Die Beklagte hat diese Kosten ungekürzt gezahlt, so dass kalkulierte Gemeinkosten durch die anderweitigen parallelen Baustellen erwirtschaftet worden sein müssen. Soweit die Klägerin die Meinung vertritt, ihr Schaden könne nur durch solche anderweitigen Aufträge reduziert werden, die sie nicht schon vorher rekrutiert hatte, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Es macht grundsätzlich keinen Unterschied, ob die Klägerin einen Auftrag, den sie für die Zeit nach der geplanten Erledigung des hiesigen Vertrages vorgesehen hatte, vorzieht, um dann den hiesigen Auftrag im Anschluss daran zu bearbeiten. Im Gesamtzeitraum hätte sie beide Aufträge hintereinander abgearbeitet, nur in anderer Reihenfolge (vgl. auch das Beispiel bei Sienz, BauR 2014, 390, 393). Dieses Beispiel zeigt, dass nur eine Gesamtbetrachtung aller im fraglichen Zeitraum bearbeiteter Aufträge und sonstigen Maßnahmen, die auf die Gewinn- und Verlustrechnung Einfluss haben, ein realistisches Bild über zu entschädigende Verzögerungen ermöglicht (vgl. auch Sienz, aaO 396). Entgegen der Ansicht der Klägerin vertritt auch der BGH die Auffassung, dass „der Schaden im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt werden muss“ (BGHZ 97, 163 ff. = BauR 1986, 347 ff. = juris Rn 10 mwN) und „konkret zu berechnen ist“ (aaO Rn 13; ähnlich OLG Dresden, BauR 2012, 1286 = juris Rn 35); eine abstrakte Darstellung des Schadens reicht nicht aus (BGH, BauR 2002, 1249 ff. = juris Rn 27; vgl. auch Eschenbruch/Fandrey, BauR 2011, 1223, 1226). An dieser konkreten Schadensberechnung, also dem „Vergleich der hypothetischen Vermögenssituation ohne Verzug mit der Leistung und der tatsächlichen Vermögenssituation infolge des Verzugs“ (OLG Dresden, aaO), fehlt es hier. Die angestrebten Allgemeinen Geschäftskosten „sind lediglich abstrakte, kalkulatorische Zielsetzungen in bezug auf die unternehmerische Gewinnermittlung und ohne jeden tatsächlichen und konkreten Bezug zum Projekt“ (Eschenbruch/Fandrey, aaO). Angesichts der fehlenden Darlegungen zum Anspruchsgrund bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob entgangener Gewinn und Wagnis überhaupt erstattungsfähig wäre (vgl. Palandt/Sprau, 74. A., § 642 BGB Rn 5 mit Hinweis auf BGHZ 143, 32, 40; KG, aaO Rn 24; Sienz, aaO S. 400). II. Der Senat beabsichtigt, nach Ablauf der für die Klägerin bestimmten Frist zur Stellungnahme die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen ersichtlich nicht vor. Auf die Möglichkeit der Rücknahme der Berufung zum Zweck der Ersparnis eines Teils der im zweiten Rechtszug anfallenden Gerichtsgebühren (Nr. 1222 Kostenverzeichnis zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.