11 U 46/14

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 19.2.2014 (1 O 16/11) wird zurückgewiesen 2. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger. 3. Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn die Beklagte nicht Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über das Pferd „V“. Die Beklagte ist Pferdehändlerin. Der Beklagte ist Immobilienunternehmer mit Wohn- und Geschäftssitz in den USA. Die Tochter des Klägers betreibt Springreiten als Turniersport auf hohem Niveau. In der Vergangenheit hat der Kläger vielfach für seine Tochter, aber auch für seine Ehefrau Pferde gekauft und – wenn die Pferde für deren Reitzwecke untauglich waren oder untauglich geworden waren bzw. den Ansprüchen nicht mehr genügten - wieder verkauft. Am 4.7.2007 hatte der Kläger bei dem Beklagten zunächst zwei hochwertige Pferde, „T“ und „D“, erworben. Nach dem Transport der Pferde in die USA wies das Pferd „T“ eine Schwellung am rechten Vorderbein auf und lahmte. Im Dezember 2007 einigte sich der Kläger mit dem Geschäftsführer der Beklagten mündlich darauf, „T“ gegen das Pferd „H“ auszutauschen. Da „H“ den Ansprüchen des Klägers ebenfalls nicht genügte, vereinbarten die Parteien im Juni 2008 ebenfalls mündlich, „H“ gegen die Pferde „M“ und „V“ einzutauschen, wobei der Kläger einen weiteren Betrag von 130.000 € auf ein Konto unter dem Namen des Geschäftsführers der Beklagten überwies. Der vom Kläger überwiesene Kaufpreis für V betrug danach 202.500,00 €. Weiter zahlte der Kläger für „V“ Transportkosten in Höhe von 4.750 € sowie Quarantänekosten von Höhe von 1.995,00 US $. Zum Zeitpunkt der Übergabe, dem 11.6.2008, lahmte „V“ nicht. Der Kläger hat behauptet, „V“ habe kurz nach der Ankunft in den USA zu lahmen begonnen. Grund hierfür sei eine Fesselgelenksentzündung an beiden Vorderbeinen gewesen, welche schon zum Zeitpunkt der Übergabe vorgelegen hätte. „V“ habe zudem unter einem Palmar-Foot-Syndrom gelitten, welches jedenfalls im August 2010 vorgelegen habe und damit innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten nach Übergabe. Daher sei sie nicht als Reit- oder Turnierpferd geeignet. Zwar habe „V“ an Turnieren teilgenommen. Dies habe aber an umfangreichen Behandlungsmaßnahmen gelegen, welche das Pferd für kurze Zeit lahm- und beschwerdefrei hätten werden lassen; ohne Behandlungen sei es dauerhaft lahm. Zudem sei „V“ auch im gesunden Zustand 30.000 €, maximal 40.000 € wert, was durch ein zur Akte gereichtes Privatgutachten belegt werde. Der Kläger meint, nach § 476 BGB sei zu vermuten, dass das Palmar-Foot-Syndrom schon zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges, dem 11.06.2008, vorgelegen habe. Der Vertrag sei ein Verbrauchsgüterkauf. Er trägt vor, er – der Kläger – handele nicht zur Gewinnerzielung. Er sei lediglich sehr wohlhabend und könne es sich daher leisten, ein teures Hobby zu finanzieren. Jedes der Erwerbsgeschäfte ziele darauf ab, ein möglichst passendes Pferd für den Springreitsport der Tochter und für die Hobbyreitzwecke der Ehefrau zu erhalten. Er verkaufe die Pferde immer dann, wenn sie zu alt, nicht geeignet oder krank seien. Den Umfang der von ihm in den letzten zwanzig Jahren getätigten An- und Verkäufe hat der Kläger in dem erstinstanzlich nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.02.2014 dargelegt. Zudem macht der Kläger geltend, der Kaufpreis des Pferdes sei in sittenwidriger Weise überhöht gewesen, so dass der Vertrag aufgrund des objektiven Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung unwirksam sei. Wegen des krassen Missverhältnisses sei auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten zu schließen. Die Beklagte habe die Unerfahrenheit des Klägers in Bezug auf den deutschen Pferdehandel sowie seine Zwangslage nach zwei gescheiterten Pferdekäufen ausgenutzt. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 207.250,00 € sowie 1.995,00 US $ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 202.500,00 € seit dem 01.04.2010 und auf weitere 4.750,00 € sowie 1.995,00 US $ seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug-um Zug gegen Rücknahme der Stute „V“ von „H2“ aus einer Stute von „K“, FEI Pass Nr. GER 4xxx6, 2. festzustellen, dass die Beklagte in Verzug mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) benannten Pferdes ist, 3. festzustellen, dass die Beklagte die weiteren seit Klageerhebung bis zur Rücknahme des im Klageantrages zu 1) benannten Pferdes entstehenden Unterhalts-, Fütterungs-, Pflege-, Tierarzt-, Transport- und Hufschmiedkosten zu tragen hat, 4. die Beklagte zu verurteilen, 3.015,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat zum Einen ihre Passivlegitimation bestritten und im Übrigen behauptet, das Pferd sei zum Zeitpunkt der Übergabe gesund gewesen. Der Kläger habe keinen Mangel nachgewiesen. Lahmheit als solche sei kein Mangel, sie sei lediglich ein Symptom. Das Gutachten bestätige die Fesselgelenksentzündung nicht. Auch das Palmar-Foot-Syndrom sei kein Mangel, sondern stelle lediglich eine Lokalisierung dar. Zudem sei in diesem Fall § 476 BGB wegen der Art des Mangels nicht anwendbar, weil die behaupteten Mängel typischerweise traumatisch bedingt seien. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. C, durch seine ergänzende Anhörung im Rahmen des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 15.01.2014 und durch Zeugenvernehmung. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen wird. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Das diagnostizierte Palmar-Foot-Syndrom sei nicht als Mangel zu qualifizieren, sondern als bloße Lokalisation einer Krankheitsursache. Da es nicht auszuschließen sei, dass die Lahmheit auf einer traumatischen Einwirkung nach Gefahrübergang beruhe, habe der Kläger den erforderlichen Beweis eines Mangels nicht erbracht, weshalb die Voraussetzungen des § 476 BGB nicht erfüllt seien. Auf die Verbrauchereigenschaft des Klägers käme es daher ebensowenig an, wie auf die Passivlegitimation der Beklagten. Eine Nichtigkeit des Vertrages wegen eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Wert und Verkaufspreis des Pferdes käme nicht in Betracht, da der Kläger nicht ausreichend zum Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung vorgetragen habe. Zwar bestehe insoweit eine Vermutung zugunsten des Klägers, wenn man den durch das Privatgutachten geschätzten Wert des Pferdes zugrunde lege; dies befreie den Kläger jedoch nicht vollständig von seiner Darlegungslast. Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen. Er beantragt, das Urteil des Landgerichts Bonn vom 19.02.2014 (Aktenzeichen 1 O 16/11) abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 207.250,00 € sowie 1.995,00 US $ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 202.500,00 € seit dem 01.04.2010 und auf weitere 4.750,00 € sowie 1.995,00 US $ seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug-um Zug gegen Rücknahme der Stute „V“ von „H2“ aus einer Stute von „K“, FEI Pass Nr. GER 4xxx6, 2. festzustellen, dass die Beklagte in Verzug mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) benannten Pferdes ist, 3. festzustellen, dass die Beklagte die weiteren seit Klageerhebung bis zur Rücknahme des im Klageantrages zu 1) benannten Pferdes entstehenden Unterhalts-, Fütterungs-, Pflege-, Tierarzt-, Transport- und Hufschmiedkosten zu tragen hat, 4. die Beklagte zu verurteilen, 3.015,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Zur Begründung vertieft auch sie ihren bisherigen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung sowie auf die sonstigen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 1. Dem Kläger war nicht wegen eines Sachmangels zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt (§§ 433, 434, 437 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB). Es steht nicht fest, dass das Pferd „V“ im maßgebenden Zeitpunkt des Gefahrüberganges am 11.6.2008 an einem Sachmangel gelitten hat. a) Die bloße Lahmheit an sich kann – wie das Landgericht richtig angenommen hat - isoliert betrachtet nicht als Mangel gewertet werden (OLG München RdL 2010, 295). Die Lahmheit kann vielfache Ursachen haben und nur vorübergehender Natur sein. Es kommt daher auf die Ursache der Lahmheit an und darauf, ob dieser ein als Sachmangel einzuordnender Krankheitswert zukommt. Die vom Kläger hierzu zunächst angeführte Fesselgelenksentzündung ist – wie nach den Ausführungen des Sachverständigen unstreitig geworden ist – erst im Jahre 2009 als Folge einer Traumatisierung aufgetreten. Sie scheidet daher als zum Rücktritt berechtigender Mangel aus. Dem Kläger ist aber auch nicht der Beweis gelungen, dass das Palmar-Foot-Syndrom schon im Zeitpunkt des Gefahrüberganges vorgelegen hat. Bei dem Palmar-Foot-Syndrom handelt es sich um die Zusammenfassung zweier Mängelkomplexe: knöcherner Veränderungen des Strahlbeines (= Podotrochlose) einerseits und Weichteilveränderungen andererseits. Nach den auf der Grundlage des tierärztlichen Berichts des Dr. N vom 30.6.2008 getroffenen Feststellungen des Sachverständigen litt das Pferd schon zu diesem Zeitpunkt an einer Lahmheit, die einem Palmar-Foot-Syndrom zuzuordnen sei (Gutachten vom 28.5.2013, S. 7 f, 25 f.). Dabei hat er in der mündlichen Anhörung (Bl. 247 ff. d.A.) ausgeführt, dass am linken Strahlbein canales sesamoidales sichtbar gewesen sei, ein Befund der Röntgenklasse II bis III, der das Risiko von 4 % in sich berge, dass in unbestimmter Zeit eine Lahmheit auftreten könne. Außerdem habe das Pferd links an einer Veränderung des Weichteilgewebes gelitten. Hinsichtlich der Weichteilveränderungen hat der Sachverständige darauf verwiesen, dass solche Verletzungen plötzlich durch ein Trauma auftreten können. Nach den Feststellungen des Sachverständigen kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich das Pferd die Weichteilverletzung nach dem Gefahrübergang, etwa beim Transport in die USA, zugezogen hat. Auch die Befunde im Übrigen reichen nicht aus, um einen Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges mit der für § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit annehmen zu können. Dies hat das Landgericht unter eingehender Würdigung der Befunde des Sachverständigen im Einzelnen zutreffend ausgeführt. Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der landgerichtlichen Beweiswürdigung begründen könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie beschränkt sich auf Ausführungen dazu, dass spätestens seit dem 30.8.2008 mit dem Palmar-Foot-Syndrom ein Sachmangel diagnostiziert worden sei, sieht aber selbst nicht als bewiesen an, dass dieser Mangel schon bei Gefahrübergang bestand. b) Zu Gunsten des Klägers streitet auch nicht § 476 BGB, wonach vermutet wird, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, wenn sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel zeigt. Diese zu einer Beweislastumkehr führende Vermutung greift vorliegend nicht ein. Zwar ist § 476 BGB auf den Tierkauf grundsätzlich anwendbar (BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250). Auch mag die Anwendung dieser Vorschrift nicht daran scheitern, dass das Palmar-Foot-Syndrom ein Sachmangel ist, der seiner Art nach mit der Vermutung des § 476 BGB unvereinbar wäre (vgl. Senat OLGR 2008, 37 = RdL 2008, 68 zur Podotrochlose). Darauf kommt es aber nicht an, weil der persönliche Anwendungsbereich der Norm nicht eröffnet ist. Die Beweislastumkehr nach § 476 BGB gilt nur im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufes nach § 474 BGB. Der Kläger ist im Rahmen des Kaufvertrages jedoch nicht als Verbraucher, sondern als Unternehmer tätig geworden. Verbraucher ist nach der Legaldefinition des § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, Unternehmer nach § 14 BGB dagegen eine natürliche oder juristische Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt – jedenfalls – ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen voraus. Nicht erforderlich ist, dass der Verkäufer mit seiner Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt, Gewinn zu erzielen (BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250 Rdn. 14 ff.; BGH NJW 2013, 2107 Rdn. 18; Habermann in: Staudinger, BGB, Bearbeitung 2013, § 14 Rdn. 36 ff.; Schmidt-Räntsch in Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand 1.2.2012 Rdn. 3, 8; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 14 Rdn. 2). Erfüllt die Tätigkeit die angeführten Kriterien, so reicht es aus, dass sie auf die Erzielung „dauernder Einnahmen“ gerichtet ist. Demgemäß kann es genügen, dass der Verkauf von Pferden dazu dient, die Verluste und Kosten einer hobbymäßig betriebenen Pferdezucht zu verringern (BGHZ 167, 40 = NJW 2006, 2250, 2251 unter Rn. 15, 19, Senat OLGR 2008, 37 = RdL 2008, 68). Nichts anderes hat zu gelten, wenn der Verkauf von Pferden dauerhaft und planmäßig betrieben und dazu eingesetzt wird, die Kosten einer turniermäßig betriebenen Springreiterei zu senken. Maßgebend kommt es darauf an, ob eine selbständige Verkaufstätigkeit vorliegt, die nicht nur gelegentlich (wie im Falle OLG Hamm RdL 2009, 181), sondern planmäßig und auf eine gewisse Dauer erfolgt. Nach diesen Maßstäben ist der vom Kläger über Jahre hinweg ausgeübte An- und Verkauf von Pferden als unternehmerische Tätigkeit einzuordnen. Nach seinem eigenen Vortrag hat er in dem zwanzigjährigen Zeitraum ab dem Jahre 1994 insgesamt 21 Pferde ge- und verkauft beginnend mit den Stuten „J“ (verkauft 1996) und F (verkauft 1997) für seine Ehefrau und dem Pony „F2“ zum Kaufpreis von 19.000,- US$, das 1995 ge- und 1997 verkauft wurde (vgl. i. Ü. die Aufstellung auf S. 3-7 des Schriftsatzes vom 12.2.2104, Bl. 276 ff. [278 ff.] d.A.). Zwar liegen die letzten Verkäufe zeitlich erst nach dem Abschluss des streitgegenständliche Kaufvertrages im Jahre 2008. Aber auch die An- und Verkäufe nach diesem Zeitpunkt belegen, dass der Kläger die von ihm nicht (mehr) benötigten Pferde über etwa zwanzig Jahre hinweg dauerhaft und planmäßig wiederveräußert hat, wobei die Preise der Pferde im Laufe Zeit zudem deutlich anstiegen. Dass die Verkäufe nicht zur Gewinnerzielung, sondern der Minderung der Kosten des von seiner Tochter ausgeübten Springreitsports dienten, ist unerheblich. Da der An- und Verkauf der Pferde seiner Zweckrichtung nach als eine einheitliche Geschäftstätigkeit zu betrachten ist, stellt nicht nur der Verkauf, sondern auch der Ankauf der Pferde ein Unternehmer- und kein Verbrauchergeschäft dar. Der Kläger wendet hiergegen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.11.2014 ein, im Gegensatz zum einem Pferdezüchter trete er am Markt seinem gesamtem Erscheinungsbild nicht als Unternehmer auf. Er trete zu den „Endverbrauchern“ nicht gezielt durch Anzeigen in Kontakt, auch habe er keine Homepage, auf der er Pferde anböte. Insgesamt entspreche sein Handeln nicht dem eines Züchters oder eines professionellen An- und Verkäufers von Pferden, sondern vielmehr dem Verhalten einer ambitionierten Privatperson. Nur die erheblichen finanziellen Möglichkeiten, die er aus seinem Immobiliengeschäft habe schöpfen können, ließen auf den ersten Blick einen anderweitigen Eindruck zu. Die Ankäufe seien nie zu dem Zweck erfolgt, dass später ein entsprechender Verkauf des jeweiligen Pferdes erfolgen sollte. Diese Gesichtspunkte stehen der Wertung als Unternehmergeschäft nicht entgegen. Zwar kann aus dem Umstand, dass der Kläger als Immobilienunternehmer tätig ist und daraus erhebliches Vermögen erworben hat, nicht der Schluss gezogen werden, dass auch der An- und Verkauf der Pferde gewerbsmäßig erfolgt. Denn soweit für eine unternehmerische Tätigkeit auch eine branchenfremde Nebentätigkeit ausreichen kann, lässt sich der erforderliche Zusammenhang mit der gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Haupttätigkeit, nicht feststellen; wird die Haupttätigkeit – wie hier das Immobiliengeschäft - von einer natürlichen Person ausgeübt, kann dieser Zusammenhang, wie der Senat nicht verkennt, nicht unterstellt werden (BGH NJW 2009, 3780; NJW 2013, 2107). Das ist indes unerheblich. Denn abzustellen ist allein auf die Tätigkeit des Klägers im Bereich des An- und Verkaufes von Pferden. Diese Tätigkeit lässt sich aber unabhängig davon, ob die Käufer über eine eigene Homepage, durch Anzeigen in Fachzeitschriften oder in sonstiger Weise erreicht werden, aufgrund der langjährigen Dauer und des Umfanges des An- und Verkaufes – zumal bei zunehmender Hochwertigkeit der Pferde - nur als gewerbsmäßiges und daher unternehmerisches Handeln im Sinne der §§ 13, 14 BGB werten. 2. Die Klage ist auch nicht aus § 812 BGB begründet, weil der Kaufvertrag nach § 138 BGB nichtig wäre. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Kläger weder die subjektiven Voraussetzungen für den Wuchertatbestand (§ 138 Abs. 2 BGB) noch die für den Tatbestand des wucherähnlichen Geschäftes (§ 138 Abs. 1 BGB) dargetan hat. Dies geht zu Lasten des nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtigen Klägers. Der Kläger kann sich hiergegen nicht auf die Regel berufen, dass bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Missverhältnis eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung besteht (BGHZ 146, 298, 302 = NJW 2001, 1127; NJW 2014, 1652 Rdn. 6; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 138 Rdn. 34 a). Zwar kann diese Vermutung auch bei dem Kauf eines Turnierpferdes eingreifen (BGH NJW-RR 2003, 558). Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Vermutung indes nicht zugunsten kaufmännischer Kunden (BGH NJW 2009, 835, 836). Bei Vollkaufleuten wird vermutet, dass die persönlichen Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt sind, bei minderkaufmännischen Kunden bleibt es bei der allgemeinen Beweislastregel, dass der derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des Geschäftes beruft, die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit zu beweisen hat. Das Gleiche gilt bei einem Kunden, der eine selbständige freiberufliche Tätigkeit ausübt, die als solche gegen seine wirtschaftliche Schwäche oder Geschäftsunerfahrenheit spricht (BGHZ 128, 255, 268 = NJW 1995, 1019, 1022: Leasingvertrag; BGH NJW-RR 1989, 1068: Ratenkreditvertrag). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die Vermutung auch nicht zugunsten eines Unternehmers i. S. d. § 14 BGB eingreift. Als solcher verfügt der Kläger sowohl im Allgemeinen als auch im Bereich des Pferdehandels im Besonderen über so viel Geschäftserfahrung, dass die Anwendung der Sittenwidrigkeitsvermutung völlig unangemessen und ersichtlich verfehlt wäre. Ob die Geschäfte des Klägers (auch) auf Gewinnerzielung gerichtet waren, ist hierfür ohne Belang. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO). Die vom Beklagten angeführten Gründe rechtfertigen die Zulassung der Revision nicht. Berufungsstreitwert: bis 210.000,-- €