2 Wx 129/10

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 23. August 2010 gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 23. Juli 2010, 2 T 193/09, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 2. zu tragen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e 1. Der Beteiligte zu 2. beurkundete am 8. Juli 2008 einen Grundstückskaufvertrag zwischen der Beteiligten zu 1. und einer in Gründung befindlichen GmbH als Käuferin. Das Grundstück war u.a. mit einer Grundschuld in Höhe von 3.600.000,00 € zugunsten einer Bank belastet. In der notariellen Urkunde hatten die Vertragsparteien u.a. vereinbart, dass dieses Grundpfandrecht vom Käufer nicht übernommen wird, wobei die Kosten der Löschung nicht übernommener Verbindlichkeiten von der Verkäuferin getragen werden sollten. Der Kaufpreis sollte am 1. September 2008 fällig werden, jedoch nicht vor Ablauf von 14 Tagen, nachdem der Notar eine schriftliche Mitteilung darüber abgesandt hat, dass die Löschungsbewilligungen bzw. Pfandfreigabeerklärungen sämtlicher Gläubiger der eingetragenen Grundpfandrecht jeweils in öffentlich-beglaubigter Form unter Zahlungsauflagen vorliegen, die nicht höher als der Gesamtkaufpreis sind. Mit Schreiben vom 20. August 2009 übersandte die Grundpfandrechtsgläubigerin dem Notar eine Löschungsbewilligung mit der Maßgabe, über diese treuhänderisch gegen Überweisung ihrer Forderung zu verfügen. Mit Schreiben vom 11. November 2008 bestätigte die Grundpfandrechtsgläubigerin entsprechende Zahlungseingänge und entließ den Notar aus dem Treuhandauftrag. Mit Rechnung vom 21. April 2009 stellte der Beteiligte zu 2. der Beteiligten zu 1. ausgehend von einem Geschäftswert von 1.562.191,80 € einen Betrag in Höhe von 1.438,83 € in Rechnung. Abgerechnet wurde darin eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO in Höhe von 1.206,00 € für "Treuhandauflagen bei Lastenfreistellung" sowie sonstige Auslagen und die Mehrwertsteuer. Mit Schreiben vom 30. November 2009 hat die Beteiligte zu 1. die Rechnung beanstandet und beantragt, gemäß § 156 KostO die Entscheidung des Landgerichts herbeizuführen. Sie hat geltend gemacht, die Erhebung der Gebühr für die Überwachung der im Zuge des Kaufvertrages aufgegebenen Treuhandauflagen zur Lastenfreistellung sei unzulässig. Diese Tätigkeit sei mit der im Kaufvertrag enthaltenen Verpflichtung zur Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit und der Überwachung der Kaufpreiszahlung identisch. Hilfsweise rügt die Beteiligte zu 1. die Höhe des in Ansatz gebrachten Geschäftswertes. Der Beteiligte zu 2. ist der Auffassung, bei der Überwachung der Treuhandauflagen habe es sich um eine von der eigentlichen Vollzugstätigkeit getrennte Tätigkeit gehandelt, die allein im Interesse des Verkäufers erfolgte. Dies rechtfertige in Übereinstimmung mit der teilweise in der kostenrechtlichen Literatur vertretenen Auffassung eine gesonderte Gebühr. Der Geschäftswert sei mit 50 % des Valutastandes des abzulösenden Grundpfandrechts in Ansatz zu bringen. Mit Beschluss vom 23. Juli 2010 hat das Landgericht die Kostenrechnung des Beteiligten zu 2. aufgehoben, die "weitere Beschwerde" gemäß "§ 156 Abs. 2 S. 2 KostO" (a.F.) zugelassen und dem Beteiligten zu 2) gem. "§ 81 FamFG" die Kosten des Verfahrens auferlegt. Gegen diese am 28. Juli 2010 zugestellte Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 2. mit der am 23. August 2010 erhobene Beschwerde, mit der er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. 2. a) Das von dem Beteiligten zu 2. eingelegte Rechtsmittel ist als Erstbeschwerde im Sinne des § 156 Abs. 3 KostO in der nach dem 31. August 2009 geltenden Fassung und nicht als sofortige weitere Beschwerde i.S.d. § 156 Abs. 2 KostO in der vor dem 1. September 2009 geltenden Fassung statthaft. Auf das Verfahren vor dem Landgericht und vor dem Senat sowie auf den Rechtsmittelzug ist im Streitfall § 156 KostO in der ab dem 1. September 2009 geltenden Fassung anzuwenden. Der Gesetzgeber hat durch Art. 47 Abs. 2 Nr. 38 des FGG-RG § 156 KostO neu gefasst und dabei auch den Rechtsmittelzug neu geordnet. In Kraft getreten ist diese Neuregelung nach Art. 112 Abs. 1 1. Halbs. FGG-RG am 1. September 2009. Für die Anwendung der Neufassung der Kostenordnung kommt es nicht nach § 161 KostO auf die Fälligkeit der Kostenrechnung an. Maßgeblich für das jeweils anzuwendende Verfahrensrecht sind vielmehr die spezielleren Übergangsvorschriften in Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG (offen gelassen von OLG München, FGPrax 2010, 49). Danach sind auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des FGG-RG eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zu diesem Zeitpunkt beantragt worden ist, weiter die vor dem Inkrafttreten des FGG-RG geltenden Vorschriften anzuwenden. Dies gilt, wie inzwischen in der Rechtsprechung allgemein anerkannt ist, auch für das Rechtsmittelverfahren und den Rechtsmittelzug (vgl. nur BGH, FGPrax 2010, 102 m.w.N.; sowie speziell für die Notarkostenbeschwerde: OLG Köln, FGPrax 2009, 286). Für die Verfahren, die nach dem Stichtag eingeleitet worden sind oder deren Einleitung ab diesem Zeitpunkt beantragt worden ist, findet hingegen das neue Recht Anwendung. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend – entgegen der vom Landgericht ersichtlich ohne Prüfung der Übergangsvorschriften vertretenen Auffassung – auf das Verfahren und den Instanzenzug das nach dem Inkrafttreten der Neuregelung geltende Recht anzuwenden, weil das Verfahren durch den am 2. Dezember 2009 bei dem Landgericht eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung eingeleitet worden ist. Die Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der Notfrist von einem Monat seit der Zustellung des Beschlusses am 28. Juli 2010 fristgerecht erhoben worden (§ 156 Abs. 5 S. 3 KostO n.F. i.V.m. § 63 FamFG). Die erforderliche Beschwer des Notars ist gegeben, da das Landgericht seine Kostenberechnung aufgehoben hat. b) Das Rechtsmittel ist indes unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht die streitgegenständliche Kostenrechnung des Notars aufgehoben. Der Senat ist ebenfalls der Auffassung, dass eine Treuhandauflage den Notar nicht berechtigt, neben der Vollzugsgebühr des § 146 KostO zusätzlich noch eine Betreuungsgebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO geltend zu machen. Bei dem Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 KostO handelt es sich um eine Auffangregelung, deren Anwendung voraussetzt, dass die Kostenordnung für die betreffende Notariatstätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Regelung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine gesonderte Gebühr erwachsen soll (BGH, NJW 2006, 3428; BGH, NJW 2007, 3212; OLG Celle, FGPrax 2005, 86 ; JurBüro 2010, 373; OLG Hamm, OLGR 2002, 146 [147]; OLG Rostock, OLGR 2006, 413). Derartige, die Anwendung von § 147 Abs. 2 KostO ausschließende Gebührenregelungen für Vollzugstätigkeiten zu Urkundsgeschäften, für die der Notar eine Entwurfs- oder Beurkundungsgebühr bekommt, finden sich in § 146 Abs. 1 und Abs. 2 KostO. Diese Vorschrift enthält eine abschließende Regelung der Gebühren für den Vollzug von Grundbuchgeschäften. Damit kommt ein gesonderter Gebührenansatz für Tätigkeiten des Notars zum Vollzug von Erklärungen, die nicht in den Kreis der in § 146 Abs. 1 und Abs. 2 KostO genannten Geschäfte fallen, grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, NJW 2006, 3428 m.w.N.). In der Rechtsprechung und kostenrechtlichen Literatur ist zwar umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Einholung einer Löschungsbewilligung, deren Erteilung seitens eines Grundpfandrechtsgläubigers mit einer Treuhandauflage verbunden ist, noch zum Vollzug des Grundsstücksgeschäfts gehört und damit von der Gebühr gemäß § 146 Abs. 1 KostO erfasst wird. Die zur Kostenordnung ergangene Rechtsprechung der Obergerichte (z.B. OLG Celle, JurBüro 2010, 373; OLG Dresden, MittBayNot 2009, 403; OLG Düsseldorf, JurBüro 2002, 45; OLG Hamm, FGPrax 2009, 236; OLG München, FGPrax 2010, 152; so auch: OLG Hamm, OLGR 2002, 146, wobei dem Notar im Einzelfall eine gesonderte Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO zustehen soll, wenn er eine besondere betreuende Tätigkeit entfaltet, die dazu dient, die Treuhandauflage in Einklang mit den schuldrechtlichen Vereinbarungen der Vertragsparteien zu erfüllen; OLG Oldenburg, ZNotP 2007, 279, welches die Auffassung vertritt, die Tätigkeit sei mit der dem Käufer in Rechnung gestellten Betreuungsgebühr für die Überwachung der Umschreibungsreife abgegolten; OLG Celle, FGPrax 2005, 86; OLG Düsseldorf, JurBüro 1994, 281; OLG Hamm, DNotZ 1990, 324; OLG Köln, [17. Zivilsenat], JurBüro 1988, 84; OLG Rostock, OLGR 2006, 413; OLG Schleswig, NJW-RR 2000, 1599; jeweils für den Fall, dass eine Hebegebühr gem. § 149 KostO anfällt; wohl auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 27. Oktober 2003, 20 W 356/02, wobei die Entscheidung im konkreten Fall zu der Beschaffung von Löschungsunterlagen ergangen ist) sowie Teile der Literatur (Rohs/Wedewer, KostO, Stand April 2010, § 146 Rn. 27) vertreten die Auffassung, dass die Überwachung der Treuhandauflage eines Grundpfandrechtsgläubigers der Vollzugstätigkeit des Notars zuzurechnen ist und hierdurch keine gesonderte Gebühr ausgelöst wird. Dieser Auffassung liegt ein weites Verständnis des Vollzugsbegriffs zugrunde. Der in § 146 KostO verwendete Begriff des Vollzugs ist nicht auf die dingliche Erfüllung des beurkundeten Grundstücksgeschäfts zu beschränken. Dem Vollzug dienen vielmehr alle Tätigkeiten, die zu den beurkundeten – schuldrechtlichen oder dinglichen – Vereinbarungen der Beteiligten notwendigerweise hinzukommen müssen, um deren Wirksamkeit herbeizuführen und ihre Ausführung zu ermöglichen (BGH, NJW 2007, 3212; OLG Braunschweig, NdsRpfl 1993, 233; OLG Düsseldorf, JurBüro 2002, 45 [46]; JurBüro 1994, 497; OLG Frankfurt, DNotZ 1990, 321 [322]; OLG Hamm, OLGR 2002, 146 [147 f.]; OLG Schleswig, JurBüro 1987, 1393 [1394] OLG Zweibrücken, JurBüro 1997, 658). Demgegenüber wird von einem Teil der Instanzgerichte (LG Verden, RNotZ 2010, 280) und der Literatur (Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Auflage 2010, § 146 Rn. 30a ff; Notarkasse München, Streifzug durch die Kostenordnung, 8. Auflage 2010, Rn. 1729; Schmidt, RNotZ 2010, 282; Tiedtke, ZNotP 2007, 363 [368 f.]; ders., ZNotP 2009, 327) die Auffassung vertreten, dass bei Übernahme von Treuhandauflagen eines Gläubigers die Anwendung des § 146 KostO ausscheide und eine Betreuungsgebühr gem. § 147 Abs. 2 KostO entstehe. Der Senat hat in einer früheren Entscheidung (Beschl. v. 7. Februar 1996, 2 Wx 28/95, JurBüro 1997, 41) ausgeführt, es liege nahe, dass die Überwachung der Ablösung eingetragener Grundpfandrechte bei Beurkundung eines Kaufvertrages eine gesonderte Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO auslöse und nicht durch die Vollzugsgebühr nach § 146 Abs. 1 KostO abgegolten werde. Dabei stellten die Beschaffung der Löschungsunterlagen und die Befolgung der Treuhandauflagen der Gläubiger einen einheitlichen Vorgang dar, so dass nicht jeweils eine gesonderte Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO anfalle. Insoweit hat der Senat indes keine abschließende Entscheidung zu der hier maßgeblichen Streitfrage getroffen, ob die Befolgung einer Treuhandauflage eine gesonderte Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO auslöst, da das Landgericht in der damals angefochtenen Ausgangsentscheidung dem Notar bereits für seine Tätigkeit eine Gebühr nach § 147 Abs. 1 KostO a.F. zugesprochen und der Notar diese Entscheidung mit der weiteren - letztlich erfolglosen - Beschwerde mit dem Ziel angefochten hatte, zwei Gebühren nach § 147 Abs. 2 KostO abrechnen zu können. Für die vorliegend zu beurteilende Konstellation schließt sich der Senat der herrschenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und kostenrechtlichen Literatur an, dass die gesonderte Berechnung einer Gebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO für die Überwachung der Treuhandauflage nicht in Betracht kommt. Diese Tätigkeit gehört noch zu dem von § 146 KostO erfassten Vollzug des Grundstücksgeschäfts. Der Begriff des Vollzuges in § 146 KostO ist in einem weiten Sinne zu verstehen. Die Vorschrift setzt den Begriff des Vollzugs nicht in Beziehung allein zu der Auflassung oder anderen dinglichen Erfüllungsgeschäften, sondern auch zu der Veräußerung des Grundstücks. Sie weitet den Wortsinn zusätzlich durch die Formulierung "bei" der Veräußerung aus. Der Wortsinn geht damit über den engen Begriff der Durchführung von Erfüllungsgeschäften hinaus. Er umfasst auch deren vertragliches Vorfeld (BGH, NJW 2007, 3212). Entsprechend hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 12. Juli 2007 (NJW 2007, 3212) klargestellt, dass für die Beschaffung der Unterlagen für die nach einem Grundstückskaufvertrag geschuldete Löschung von Grundpfandrechten eine Vollzugsgebühr und keine Betreuungsgebühr anfällt. Diese Entscheidung nimmt zwar nicht ausdrücklich dazu Stellung, wie zu entscheiden ist, wenn die Löschungsbewilligung mit einer gesonderten Treuhandauflage verbunden ist. Jedoch betraf die auf Vorlage des OLG Düsseldorf (RNotZ 2006, 625) ergangene Entscheidung gerade eine Löschungsbewilligung, die eine Grundpfandrechtsgläubigerin dem Notar mit der Anweisung erteilt hatte, von ihr nur Gebrauch zu machen, wenn die Überweisung des wesentlichen Teils des Kaufpreises sichergestellt wäre. Es liegt fern, dass der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung losgelöst vom tatsächlichen Sachverhalt nur beschränkt eine Entscheidung für die isolierte Tätigkeit der Einholung der Löschungsunterlagen treffen wollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof sich insgesamt mit der kostenrechtlichen Bewertung der Tätigkeit des Notars im Zusammenhang mit der Beschaffung und Behandlung der Löschungsunterlagen befasst hat (so auch OLG Celle, JurBüro 2010, 373; Rohs/Wedewer, aaO, § 146 Rn. 27 Fn. 45a; Wudy, NotBZ 2007, 381 [387], zitiert nach OLG Celle, aaO) und damit auch inzidenter eine Aussage über die Möglichkeit der gesonderten Geltendmachung einer Betreuungsgebühr gem. § 147 Abs. 2 KostO für die Übernahme einer von Treuhandauflage getroffen hat. Keine andere Beurteilung ist aufgrund der von Bengel/Tiedtke (Korintenberg/Lapppe/Bengel/Reimann, aaO, Rn 30a ff.) vertretenen Auffassung gerechtfertigt. Bengel und Reimann stellen maßgeblich darauf ab, dass von einer bloßen Vollzugstätigkeit nicht mehr gesprochen werden könne, wenn der Notar mit den Berechtigten Verhandlungen führe. Bei der Übernahme von Treuhandauflagen seien derartige Verhandlungen mit dem Gläubiger zwingend erforderlich, weil hierzu ein entsprechendes Anerbieten an den Berechtigten oder Gläubiger notwendig sei, der das Angebot erst annehmen müsste. Hierbei wird indes übersehen, dass die bloße Weiterleitung eines Angebots nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen noch keine Verhandlung darstellt. Vielmehr ist von einer Verhandlung erst dann auszugehen, wenn der Notar aktiv auf den Gläubiger einwirkt (OLG Celle, JurBüro 2010, 373). Eine entsprechende Tätigkeit hat indes der Notar hier nicht entfaltet. Daher kann es vorliegend auch dahinstehen, ob der Auffassung des OLG Hamm (OLGR 2002, 146) zu folgen ist, dass im Einzelfall eine zusätzliche Betreuungsgebühr gem. § 147 Abs. 2 KostO anfallen kann, wenn der Notar eine besondere betreuende Tätigkeit entfaltet, die dazu dient, die Treuhandauflage in Einklang mit den schuldrechtlichen Vereinbarungen der Vertragsparteien zu bringen (vgl. auch Senat, RNotZ 2003, 401). Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Entscheidung des LG Verden (RNotZ 2010, 280) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das OLG Celle (JurBüro 2010, 373) hat diese Entscheidung aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, der landgerichtliche Beschluss lasse die gebotene Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur vermissen. Der Hinweis der Beschwerde auf den Entwurf der Expertenkommission "Reform der Notarkosten" vom 10. Februar 2009 geht fehl. Entscheidend ist nicht, wie de lege ferenda, sondern allein wie de lege lata zu entscheiden ist. Gesetzentwürfen kommt keine entscheidende Bedeutung bei der Anwendung und Auslegung bestehender Gesetze zu (OLG Celle, JurBüro 2010, 373). Schließlich entfällt die Sperrwirkung des § 146 Abs. 2 KostO auch nicht deshalb, weil der Notar die Treuhandauflage nicht von Amts wegen, sondern nur aufgrund eines entsprechenden Ersuchens der Grundpfandrechtsgläubigerin überwacht hat. Der Kostenordnung kann nämlich nicht der Grundsatz entnommen werden, eine aufgrund eines Antrages durchgeführte Abwicklungstätigkeit sei gebührenpflichtig. Vielmehr ergibt sich aus § 147 Abs. 2 und Abs. 3 KostO, dass eine Betreuungstätigkeit nur dann eine Gebühr auslöst, wenn diese nicht schon als Nebengeschäft (§ 35 KostO) durch eine dem Notar zustehende Gebühr abgegolten wird. Nicht das Ansuchen an den Notar, sondern der sachliche Zusammenhang mit dem Hauptgeschäft entscheidet darüber, ob Nebentätigkeiten gebührenpflichtig sind (OLG Frankfurt, JurBüro 1976, 953 [956]). Nichts anderes gilt für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit dem Vollzug des Urkundsgeschäfts gilt (BGH, NJW 2006, 3428) 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 156 Abs. 6 S. 3 KostO n.F. i.V.m. § 131 KostO n.F. Die Rechtsbeschwerde war nach § 156 Abs. 3 KostO n.F. i.V.m. § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zuzulassen. Die Frage der gesonderten Gebühr für die Beachtung von Treuhandauflagen wird von der Rechtsprechung sowie der kostenrechtlichen Literatur teilweise unterschiedlich beantwortet. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefassten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen. Soweit der Notar das Rechtsmittel erhebt, findet § 10 Abs. 4 FamFG keine Anwendung (§ 156 Abs. 4 S. 2 KostO n.F.). Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten: die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge), die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben. Geschäftswert des Verfahrens der Beschwerde : 1.438,83 € (§§ 131 Abs. 4, 30 KostO n.F.)