25 UF 82/00

Tenor 1 G r ü n d e : 2 Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Antrag der Kindesmutter, ihr das alleinige Sorgerecht für die gemeinsame Tochter S. zu übertragen, zurückgewiesen, da "Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich sind, daß die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht." 3 Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet. 4 Eine gemeinsame elterliche Sorge setzt voraus, dass beide Elternteile konsensfähig und konsenswillig sind. Fehlt es hieran, besteht also die notwendige Basis für eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge nicht, so entspricht das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl gerade nicht am besten. Das Kindeswohl ist jedoch der Maßstab, an dem zu messen ist, ob beiden Eltern gemeinsam oder nur einem Elternteil allein die elterliche Sorge zu übertragen ist. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch nach der Neufassung des § 1671 BGB durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz die gemeinsame Sorge nicht den Regelfall darstellt, die Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil daher nicht eine bloße Ausnahmeregelung oder gar eine "ultima ratio" ist, wie es von Anteilen der Rechtsprechung und Literatur bislang vertreten worden ist (vgl. hierzu OLG Hamm FamRZ 1999, 1597; Palandt/Diederichsen, BGB, 60. Aufl. § 1671 Rn. 18 m.w.N.). Der Senat folgt insoweit den Ausführungen des BGH in seiner Entscheidung vom 29. September 1999 - XII ZB 3/99, = FamRZ 1999, 1646 = MDR 2000, 31= NJW 2000, 203. Dieser hat dazu ausgeführt: 5 Die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge durch das Kundschaftsrechtsreformgesetz enthält kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinn, daß eine Priorität zugunsten der gemeinsamen elterlichen Sorge bestehen und die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima ratio in Betracht kommen sollte (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 63, 99; Johannsen/Henrich/ Jaeger Eherecht 3. Aufl. 1671 Rdn. 34). Ziel der Neugestaltung des Rechts der elterlichen Sorge durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz war die Einführung eines zum Teil modifizierten Antragsverfahrens - unter Abschaffung des Zwangsverbundes für die Regelung der elterlichen Sorge im Ehescheidungsverfahren - bei weitgehender Gleichbehandlung des elterlichen Sorgerechts bei verheirateten und nicht miteinander verheirateten Eltern. Demgemäß knüpft das Gesetz die Sorgerechtsregelung nicht mehr an die Scheidung, sondern an die (nicht nur vorübergehende) Trennung der Eltern an, verzichtet aber sowohl bei der Trennung als auch bei der Scheidung auf eine gerichtliche Sorgerechtsentscheidung von Amts wegen mit der Folge, daß - ohne Antrag auf Übertragung der Alleinsorge oder eines Teiles der elterlichen Sorge auf den antrag-stellenden Elternteil - die bisher bestehende gemeinsame Sorge der Eltern fortdauert (vgl. FamRefK/Rogner vor 1671 BGB Rdn. 8-14). Wird ein Antrag auf Übertragung der Alleinsorge (oder eines Teiles der Sorge) gestellt, so ist diesem entweder stattzugeben, wenn der andere Elternteil zustimmt und das mindestens 14 Jahre alte Kind nicht widerspricht ( 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB), oder andernfalls, wenn zu erwarten ist, daß die beantragte Regelung dem Wohl des Kindes am besten entspricht ( 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Es soll danach zwar in erster Linie Sache der Eltern sein zu entscheiden, ob sie die gemeinsame Sorge nach ihrer Scheidung beibehalten wollen oder nicht. Daraus ist jedoch nicht der Schluß zu ziehen, daß der gemeinsamen Sorge künftig ein Vorrang vor der Alleinsorge eines Elternteils eingeräumt werden sollte. Ebensowenig besteht eine gesetzliche Vermutung dafür, daß die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (BT-Drucks. 13/4899 S. 63). Einer solchen Regelung stände bereits entgegen, daß sich elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen läßt. Wenn sich die Eltern bei Fortbestehen der gemeinsamen Sorge fortwährend über die das Kind betreffenden Angelegenheiten streiten, kann dies zu Belastungen führen, die mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar sind. In solchen Fällen, in denen die gemeinsame elterliche Sorge praktisch nicht "funktioniert" und es den Eltern nicht gelingt, zu Entscheidungen im Interesse des Kindes zu gelangen, ist der Alleinsorge eines Elternteils der Vorzug zu geben (vgl. BT-Drucks. aaO). Die alleinige elterliche Sorge kann danach schon deshalb nicht nur als "Ausnahmeregelung" oder sogar als "ultima ratio" behandelt werden, weil sie diejenige Sorgerechtsform ist, die - bei Uneinigkeit der Eltern - nach dem Maßstab des Kindeswohles gerichtlich bestimmt wird; nach dem Wohl des Kindes hat sich die elterliche Sorge aber insgesamt auszurichten. Ist die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den antragstellenden Elternteil, hier die Mutter, nach alledem nicht nur eine vom Gesetz vorgesehene ultima ratio, so ist damit den von der weiteren Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt vorgetragenen Angriffen gegen die Würdigung von Einzelumständen durch das Oberlandesgericht die Grundlage entzogen. 6 Daraus folgt, dass bei der Frage, ob eine gemeinsame Sorge beider Elternteile oder eine Alleinsorge nur eines Elternteils dem Kindeswohl am besten entspricht, als erstes zu prüfen ist, ob die Aufhebung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl am besten entspricht. Erst wenn dies zu bejahen ist, schließt sich die Frage an, welchem Elternteil im Hinblick auf das auch insoweit allein maßgebliche Kindeswohl das alleinige Sorgerecht - oder jedenfalls ein Teil davon - zu übertragen ist. 7 Dem Amtsgericht sind bei der Prüfung der vorgenannten Voraussetzungen erhebliche Verfahrensfehler unterlaufen. 8 So verstößt die angefochtene Entscheidung gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Denn zu diesem Grundsatz gehört neben der Möglichkeit für die Parteien zur Äußerung auch die Verpflichtung des Gerichts, das tatsächliche Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., vor § 128 Rn. 6b m.w.N.). Dieser Verpflichtung ist das Amtsgericht nicht nachgekommen. 9 Aus dem gesamten Akteninhalt ergibt sich eindeutig, dass die Parteien schon erhebliche Schwierigkeiten hatten, überhaupt miteinander zu sprechen; eine Konsensfähigkeit ist nicht erkennbar. Dies ergibt sich nicht nur aus der Stellungnahme des Jugendamtes sowie der Vielzahl der zwischen den Parteien geführten Prozesse (vgl. die Aufstellung GA 46), sondern auch aus dem Gegenstand bestimmter Verfahren. So stritten und streiten die Parteien nicht nur um das Sorgerecht (vorliegendes Verfahren), sondern u.a. auch um die Wohnungszuweisung, den Kindesunterhalt, vor allem aber auch um das Umgangsrecht. Selbst die Einwilligung des Antragsgegners zur Beantragung eines Reisepasses musste durch Beschluss vom 17.3.1999 familiengerichtlich ersetzt werden (32 F 314/97), obwohl das Gericht zuvor mehrfach den Antragsteller zur Erteilung der Einwilligung aufgefordert hatte. In dem Umgangsrechtsverfahren hat u.a. auch der Verdacht des sexuellen Missbrauchs zu einem Sachverständigengutachten geführt. Die Sachverständige hat in ihrem Gutachten ausgeführt (GA 98), dass die interfamiliären Beziehungen höchst spannungsgeladen seien. Dies hat denn auch zu einer gerichtlichen Umgangsregelung geführt, wonach entsprechend dem Vorschlag der Gutachterin nicht die Antragsgegnerin, sondern eine neutrale Person die zunächst erfolgten begleitenden Umgangskontakte übernahm. Dies alles war dem Gericht bei seiner Entscheidungsfindung bekannt bzw. hätte ihm, weil Inhalt der vorliegenden Akte sowie der seinerzeit beigezogenen Akten, bekannt sein müssen, zumal derselbe Richter auch die Entscheidungen zum Umgangsrecht sowie zum Reisepass erlassen hat. Dies hätte dann aber auch bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt werden müssen, was, wie das o.a. Zitat der Begründung zeigt, jedoch nicht geschehen ist. 10 Auch nach dem jetzigen Sach- und Streitstand spricht mehr gegen als für eine Konsensfähigkeit und Konsenswilligkeit beider Elternteile. Dies zeigt sich u.a. darin, dass Verschiebungen von Terminen im Rahmen des Umgangsrechts unstreitig nicht unmittelbar, sondern nur über die Anwälte vorgenommen werden. Inzwischen ist zudem streitig geworden, wem das Aufenthaltsbestimmungsrecht zustehen soll. Da beide Elternteile zwischenzeitlich wieder verheiratet sind, wird eine von Amts wegen vor Ort vorzunehmende Aufklärung der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse bei der Mutter sowie beim Vater durch das Jugendamt unausweislich sein, gleich ob es um die Frage der elterlichen Sorge oder lediglich um das Aufenthaltsbestimmungsrecht geht. Ferner wird zu prüfen sein, ob eine ergänzende gutachterliche Stellungnahme einzuholen ist. 11 Vor allem aber wird der weitere Verfahrensfehler, die bisher unterlassene Anhörung des Kindes S., zu beheben sein. 12 Gem. § 50b Abs. 1 FGG hört das Gericht in einem Verfahren, das die Personensorge betrifft, das Kind persönlich an, wenn Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn es zur Feststellung des Sachverhaltes angezeigt erscheint, dass sich das Familiengericht von dem Kind einen unmittelbaren Eindruck verschafft. Die Vorschrift des § 50b FGG findet auch in einem Verfahren über die Umgangsregelung Anwendung (BVerfG FamRZ 1983, 872, 874). Sie ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Gebotes, bei Sorgerechtsentscheidungen den Willen des Kindes zu berücksichtigen, soweit dies mit dessen Wohl vereinbar ist. In der Regel kann eine Entscheidung, die den Belangen des Kindes gerecht werden will, nur ergehen, wenn das Kind die Möglichkeit hatte, seine persönlichen Beziehungen zu den übrigen Familienmitgliedern erkennbar werden zu lassen (BVerfG NJW 1981, 217). Das Kind S. war im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 04.2.2000 4 1/2 Jahre alt und damit in einem Alter, in dem es durchaus Neigungen und Bindungen bzw. seinen Willen kundtun konnte (vgl. BayObLG FamRZ 1997, 223, 224). Es hätte daher vom Familiengericht persönlich, also mündlich angehört werden müssen. Die Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigen-gutachtens, dazu noch in dem anderen Verfahren betr. das Umgangsrecht, vermag diese Pflicht zur persönlichen Anhörung nicht zu ersetzen. Ebenfalls kein Ersatz ist die in dem anderen Verfahren betr. das Umgangsrecht durch das Amtsgericht am 19.12.1997 erfolgte Anhörung des Kindes. Diese Anhörung lag im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der vorliegenden Sache mehr als zwei Jahre zurück, was bei einem Kind im Alter von S. ein viel zu langer Zeitraum ist. Hinzu kommt, dass das Ergebnis dieser Anhörung keinen Eingang in die Akten gefunden hat, weder in das Sitzungsprotokoll, noch in eine der nachfolgenden Entscheidungen. Dies stellt einen weiteren Verfahrensfehler dar. 13 Zwar sieht § 50b Abs. 3 S. 1 FGG vor, dass aus schwerwiegenden Gründen von dieser Anhörung abgesehen werden kann. Derartige Gründe sind aber weder vorgetragen noch ansonsten erkennbar. 14 Die demnach gebotene, aber unterlassene Anhörung des Kindes sowie die o.a. fehlerhafte Verfahrensweise stellen so schwerwiegende Verfahrensfehler dar, dass nur eine Aufhebung und Zurückverweisung an das Familiengericht in Betracht kam (vgl. Kuntze, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 13. Aufl., 1992, § 50b FGG Rn. 12 m.w.N.). 15 Die Nebenentscheidung beruht auf § 16 KostO.