XII ZB 3/99

Zurück OLG Stuttgart 01. Dezember 1999 18 UF 259/99 (nicht rechtskräftig) GG Art.6; BGB § 1626a Verfassungsmäßigkeit der §§ 1626a ff. BGB bei Bestehen einer Konfliktlage zwischen den nichtehelichen Eltern Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Die Beurkundung einer Auflassung bezüglich eines in Deutschland gelegenen Grundstücks durch einen ausländischen Notar erfüllt nicht die Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 925 Abs. 1 S. 2 BGB . (Leitsatz nichtamtlich) Zum Sachverhalt: Mit seiner Beschwerde begehrt der Ast. Ziff. 2) die Eintragung der aus den Ast. bestehenden GbR bzw. ihrer Gesellschafter als Eigentümer des Grundstücks. Die Ast. sind in Erbengemeinschaft als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Sie haben vor dem Schweizer Notar einen notariellen Vertrag abgeschlossen und beurkunden lassen, mit dem sie eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach deutschen Gesetzesbestimmungen gegründet und die Auflassung von mehreren im Eigentum der Erbengemeinschaft befindlichen Grundstücken an die GbR erklärt haben. Das GBA hat den Antrag auf entsprechende Änderung der Grundbucheintragung mit der Begründung zurückgewiesen, die Auflassung sei aus zweierlei Gründen unwirksam. Zum einen, weil sie vor einem Schweizer Notar erklärt worden sei, obwohl sie wirksam gem. § 925 BGB nur vor einem deutschen Notar abgegeben werden könne. Zum anderen sei die Auflassung an die GbR erklärt worden, die aber als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht rechtsfähig sei und deshalb nicht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen werden könne. Gegen diesen Beschluss hat der Ast. Ziff. 2) Beschwerde eingelegt Das GBA hat die Beschwerde ohne Abhilfe dem LG vorgelegt. Aus den Gründen: (...) Die Beschwerde ist nicht begründet, weil keine wirksame Auflassung erklärt worden ist. Die Beurkundung einer Auflassung bezüglich eines in Deutschland gelegenen Grundstücks durch einen ausländischen Notar erfüllt nämlich nicht die Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 925 Abs. 1 S. 2 BGB . Dies entspricht allg. M. in Rspr. und Kommentarlit. (KG DNotZ 1987, 44 = MittRhNotK 1986, 262 , OLG Köln DNotZ 1972, 489 , Staudinger/Ertl, 12. Aufl., § 925 BGB , Rn. 80) Soergel/Stürner, 12. Aufl., § 925 BGB , Rn. 19, MüKo/Kanzleiter, 3. Aufl., § 925 BGB, Rn. 13, RGRK/Augustin, 12. Aufl., § 925 BGB , Rn. 69, Ehrmann/Hagen, 9. Aufl., § 925 BGB , Rn. 16, Palandt/Bassenge, 58. Aufl., § 925 BGB , Rn. 2, Meikel/Lichtenberger, Grundbuchrecht, B. Aufl., § 20 GBO , Rn. 60, Horber/Demhardter, 20. Aufl., § 20 GBO , Rn. 15 jeweils m.w.N.). Gern. Art 11 Abs. 5 EGBGB ist das deutsche Recht auf die Form des dinglichen Erwerbsgeschäft beim Erwerb inländischer Grundstücke anzuwenden (vgl. Bausback, DNotZ 96, 254 ). Entscheidend ist deshalb, wie § 925 BGB verstanden wird. Die Kammer schließt sich insoweit der ganz herrschenden Ansicht (vgl. die oben aufgeführten Zitate) an. Die Gegenansicht, die z.B. Mann (NJW 1955, 1177 ff.) vertreten hat, ist nicht zutreffend, da schon der Ausgangspunkt dieser Abhandlung nicht richtig ist, indem dort die Meinung vertreten wird, § 925 BGB sei dahin zu Verstehen, dass mit „jeder Notar" alle, auch ausländische Notare gemeint seien. Dies ist gerade nicht so, wie sich aus der Entstehungsgeschichte des § 925 BGB ergibt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Kammergerichts, DNotZ 1987; 44 = MittRhNotK 1986, 262 insbesondere 46, 47 verwiesen, die sich die Kammer zu eigen macht. Zwar wird von Kommentaren zum EGBGB (Soergel/Kegel, 12. Aufl., Art. 11 EGBGB , Rn. 35 und MüKo/Spellenberg, 3. Aufl., Art. 11 EGBGB , Rn. 45) die Auffassung vertreten, die Tatsache, dass die Auflassung deutscher Grundstücke nicht vor ausländischen Notaren erklärt werden könne, sei rechtspolitisch wenig einleuchtend bzw. habe nur historische Gründe. Dies ändert aber nichts daran, dass § 925 BGB in der oben beschriebenen Weise auszulegen ist. Diese Kritik kann deshalb nicht zu einer Änderung der Rspr. führen, solange der Gesetzgeber § 925 BGB nicht geändert hat. Soweit der Bf. sich auf die Entscheidungen des BGH (BGHZ 80, 76 ff.) und des LG Nürnberg/Fürth ( NJW 1992, 633 ) bezieht, so ist festzustellen, dass diese Entscheidungen nicht zu § 925 BGB ergangen sind, sondern zu § 53 GmbHG bzw. zu Vorschriften des Aktiengesetzes. Diese Normen unterscheiden sich von § 925 BGB dadurch, dass in ihnen lediglich gesagt ist, dass die Gesellschafterbeschlüsse notariell beurkundet werden müssen, während § 925 Abs. 1 S. 2 BGB bestimmt, dass zur Entgegennahme der Auflassung unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen jeder Notar zuständig ist. Deshalb kann aus diesen Entscheidungen nichts zu Gunsten des Bf. hergeleitet werden, solange — wie oben ausgeführt — der zuständige Notar ein deutscher Notar sein muss. Die Frage, ob die Auflassung auf die GbR im Wege der Umdeutung in eine solche auf die einzelnen Gesellschafter verstanden werden kann, bedarf deshalb keiner Entscheidung. 5. Familienrecht — Verfassungsmäßigkeit der §§ 1626 a ff. BGB bei Bestehen einer Konfliktlage zwischen den nichtehelichen Eltern (OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. 12. 1999 — 18 UF 259/99 — nicht rechtskräftig) GG Art. 6 Abs. 2 S. 1 Abs. 5 BGB § 1626 a Der Ausschluss des nichtehelichen Vaters von der elterlichen Sorge bei Nichtabgabe der Sorgeerklärung durch die Mutter ist verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn eine Konfliktlage zwischen den Eltern besteht. (Leitsatz nicht amtlich) Zum Sachverhalt: Der Ast. und die Ag., beide erwerbstätig, sind die nichtehelichen Eltern des Kindes. Im Zeitpunkt der Geburt haben die Eltern zusammengewohnt. Nach der Geburt hat die Ag. ihr Volontariat begonnen; bis zu dessen Beendigung hat sich der Ast. neben seiner Erwerbstätigkeit her vornehmlich um die Pflege und Erziehung des Kindes bemüht. 1996 ist die Ag. mit dem Kind aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen. Die Eltern haben eine Vereinbarung zum Aufenthalt des Kindes geschlossen und darin festgelegt, dass es sich von Montag bis Mittwoch abends beim Ast. und von Mittwoch abends bis einschließlich Freitag bei der Ag. aufhält und die Wochenenden den Eltern in wöchentlichem Wechsel zufallen. Bereits vor und auch nach Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes hat der Ast., der vor dem Landratsamt — Kreisjugendamt — erklärt hat, die elterliche Sorge gemeinsam mit der Ag. ausüben zu wollen, diese gebeten, gleichfalls eine Sorgeerklärung dahin abzugeben, dass die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam ausüben wollen. Die Ag. hat die Abgabe einer Sorgeerklärung abgelehnt. Die Verweigerungshaltung der Ag. war Anlass für den Ast., beim Familiengericht den Antrag zu stellen, den Eltern die elterliche Sorge (...) gemeinsam zu übertragen. Aufgrund des anhaltenden Widerstandes der Ag. hat das Familiengericht den Antrag des Ast. zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat der Ast. Beschwerde eingelegt Aus den Gründen: (...) Die Beschwerde ist nicht begründet. a) Die gesetzliche Regelung in den §§ 1626 a ff. BGB sieht einen Anspruch eines nichtehelichen Vaters auf Teilhabe am Sorgerecht für sein Kind nicht vor, wenn die Mutter die Erklärung, dass sie die elterliche Sorge gemeinsam mit dem nichtehelichen Vater ausüben will ( § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB ), nicht abgibt. Diese gesetzliche Regelung ist klar und eindeutig Heft Nr. 7-8 • MittRhNotK . Juli/August 2000 253 und damit einer - auch verfassungskonformen - Auslegung nicht zugänglich. Sie entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, der die Entscheidung des BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913, 915 f. Nach dieser Entscheidung verstößt der Ausschluss eines nichtehelichen Vaters von der elterlichen Sorge dann gegen Art. 6 Abs. 2 GG , wenn die Eltern zusammenleben, beide bereit und in der Lage sind, die elterliche Verantwortung zu übernehmen, und dies dem Wohl des Kindes entspricht - wobei das BVerfG davon ausgeht, dass Letzteres in der Regel gegeben ist, wenn die anderen Voraussetzungen vorliegen. Diese Regelung ist auf verfassungsrechtliche Vorbehalte gestoßen, weil sie keine völlige Gleichstellung nichtehelicher mit ehelichen Vätern bringt und das gemeinsame Sorgerecht vom nicht überprüfbaren Wohlwollen der Mütter, das lediglich der Eingriffsschwelle aus § 1666 BGB unterliegt, abhängig macht (etwa Coester FamRZ 1995, 1245 , 1247; ders. FamRZ 1996, 1181, 1184; Willutzki Rpfleger 1997, 336 , 337; Stellungnahme der Sorgerechtskommission des Deutsche Familiengerichtstags zum Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1997, 337 , 338, 340; Diederichsen NJW 1998, 1977 , 1983; a.A. Dethloff NJW 1992, 2200 , 2201; Baer DAVorm 1996, 855 , 858 f.). Diesen Stimmen sowie dem Ast. ist zuzugeben, dass der Ausschluss des nichtehelichen Vaters von der elterlichen Sorge bei Nichtabgabe der Sorgeerklärung durch die Mutter gegen sein Recht auf die verantwortliche Pflege und Erziehung des Kindes verstoßen kann, wenn keine billigenswerten Motive für das Verhalten der Mutter ersichtlich sind (dazu auch Lipp FamRZ 1998, 65, 70: willkürliches Verhalten der Mutter). Diese Voraussetzungen liegen jedoch - wie noch dargelegt wird - nicht vor, weshalb jedenfalls der Ausschluss des Ast. vom gemeinsamen Sorgerecht nicht gegen seine Grundrechte verstößt; einer Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG bedarf es deshalb vorliegend nicht. b) aa) Für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge für eheliche Kinder nach Trennung und Scheidung ist die Kooperationsfähigkeit und -willigkeit der Eltern erforderlich, sofern deren Fehlen keine negativen Auswirkungen auf das Wohl des Kindes haben kann; sind solche Auswirkungen nicht auszuschließen, entspricht die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf einen Elternteil nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB n.F. dem Wohl des Kindes am besten (BGH, Beschluss vom 29. 9. 1999 - XII ZB 3/99 -; OLG Stuttgart OLGR 1999, 283, 284). Das BVerfG ( BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913, 915 f.) lässt dahingestellt, ob weiterhin von einer Konfliktsituation zwischen Eltern eines nichtehelichen Kindes als Regelfall ausgegangen werden kann, weil es nur einen Fall zu beurteilen hatte, in dem eine solche Konfliktlage gerade nicht gegeben war. Doch ist aus dieser Entscheidung zu schließen, dass es eine Alleinsorge für verfassungsrechtlich unbedenklich hält, wenn eine Konfliktlage zwischen den Eltern besteht. Dies entspricht der Rechtslage zu § 1671 Abs. 4 S. 1 BGB a.F. (dazu BVerfGE 61, 358 = NJW 1983, 101 = FamRZ 1982, 1179, 1182) und-wie dargelegt-zu § 1671 Abs. 2 Nr.. 2 BGB n.F.. Jedenfalls diese „Minimalvoraussetzungen" müssen auch für nichteheliche Eltern gelten. Darüber hinaus kann der Entscheidung des BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913 , 916 entnommen werden, dass auch von Verfassungs wegen ein gemeinsames Sorgerecht die Bereitschaft beider Eltern zur gemeinsamen Elternverantwortung erfordert. Dem entspricht das Kindschaftsrechtsreformgesetz durch das Erfordernis übereinstimmender Sorgeerklärungen. Ob es daneben auch noch auf das Zusammenleben von Vater und Mutter mit dem Kind ankommt, kann vorliegend dahingestellt bleiben, zumal dieses - fehlende - Zusammenleben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft wohl durch die „wochenhälftige" Aufteilung der Betreuung kompensiert würde. bb) Obwohl die Eltern keine grundlegenden Schwierigkeiten bei der von ihnen gewählten Betreuung des Kindes durch sie sehen, kann vorliegend weder davon ausgegangen werden, dass sie im erforderlichen Umfang kooperationsbereit sind, noch dass ihre fehlende Kooperationsbereitschaft ohne negative Auswirkungen auf das Kind bleiben würde. Die Anhörung der Eltern durch den Senat hat ergeben, dass die Ag. durch das Verhalten des Ast. im Zuge der Trennung und auch noch danach persönlich schwer getroffen worden ist. Insbesondere kam es zu Herabwürdigungen ihrer Person im Zusammenhang mit ihren neuen Partnern, denen sich der Ast. auch in Anwesenheit des Kindes und gerade auch ihm gegenüber nicht enthalten konnte und infolge der eigenen Kränkung durch die von der Ag. vollzogene Trennung wohl auch nicht wollte. So hat er dem Sohn gegenüber einen Partner der Ag. als „Arschloch" bezeichnet und ihm eine an die Ag. gerichtete, in deren Wohnung herumliegende Postkarte mit dem Bemerken vorgelesen, „da müsse er ja kotzen". Diese Äußerungen können nicht ohne negative Auswirkungen auf das Kind bleiben, die dann ja auch eingetreten sind: das Kind spielt die Eltern in ungewöhnlichem Maße gegeneinander aus. So wandte er sich einmal umgehend telefonisch an den Ast., als ihm die Ag. nach der späten Rückkehr von einer Urlaubsreise das Fernsehen untersagt hatte, und bat diesen, ihn abzuholen; obwohl die Ag. dem Ast. die Situation schilderte und ihn bat, nicht zu kommen, fuhr der Ast. in die Wohnung der Ag. und machte damit auch dem Kind klar, wie wenig er sich an die Wünsche der Mutter und ihre Erziehungsmaßnahmen gebunden fühlt. Dies lässt verständlich und billigenswert erscheinen, dass sich die Mutter des alleinigen Bestimmungsrechts für das Kind nicht begeben möchte. Dass der Ast. alle diese - beispielhaften Vorkommnisse auf die Ebene von im Zuge einer Trennung nachgerade unvermeidlichen Bagatellen verweisen möchte, ist zwar verständlich, ändert aber nichts an der verständlichen tiefen persönlichen Betroffenheit der Ag. Zudem besteht das vom Ast. behauptete Einvernehmen zwischen den Eltern in Sorgerechtsangelegenheiten so uneingeschränkt nicht. Denn der Ast. hat bei seiner Anhörung durch den Senat beklagt, dass er als Nicht-Mitinhaber des Sorgerechts von der Ag. dominiert werde, weil sie ja letztendlich das alleinige Sagen habe. Also fühlt er sich „unterdrückt` und ist materiell gerade nicht mit der Ag. einig, sondern kann seine unterschiedlichen Auffassungen eben nur nicht durchsetzen. Von einem gemeinsamen Sorgerecht erhofft er sich, dass ihm dies gelingen könnte. Erste Anklänge in diese Richtung ergaben sich bei der Anhörung des Ast., bei der er den für ihn sehr weiten Weg zu der von dem Kind auf Veranlassung der Ag. besuchten Schule beklagt hatte. Danach lägen einfach-rechtlich die Voraussetzungen für ein gemeinsames Sorgerecht nicht vor, auch wenn man insoweit eine gesetzliche Regelung annehmen würde, ohne dass von einer verfassungswidrigen Beschneidung des Ast. in seinen Sorgerechten ausgegangen werden könnte. (...) Die weitere Beschwerde wird zur Klärung der Voraussetzungen eines gemeinsamen Sorgerechts nichtehelicher Eltern zugelassen ( §§ 621 e Abs. 3 S. 2, 546 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO ). Hinweis der Schriftleitung: Vgl. auch Vorlagebeschluss des AG Groß-Gerau vom B. 12. 1999 - 71 F 710/99 - zur Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 1626 a BGB . 6. Familienrecht - Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der §§ 1626 a, 1672 BGB , hier: Vorlage an das BVerfG (AG Korbach, Beschluss vom 16. B. 1999-7 F 10/99) GG Art. 6 Abs. 2 S. 1, Abs. 5 BGB§§1626a;1672 Es wird die Entscheidung des BVerfG zu der folgenden Frage eingeholt: Ist es mit dem Grundgesetz vereinbar, Heft Nr. 7-8 • MittRhNotK • Juli/August 2000 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Stuttgart Erscheinungsdatum: 01.12.1999 Aktenzeichen: 18 UF 259/99 (nicht rechtskräftig) Erschienen in: MittRhNotK 2000, 253-254 NJW-RR 2000, 812-813 NJW-RR 2001, 1296 Normen in Titel: GG Art.6; BGB § 1626a