1 Ws 406/05

Das Verfahren über die Beschwerde des Rechtsanwalts D. gegen den Beschluss der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Koblenz vom 9. September 2004 wird auf Antrag des Beschwerdeführers in die Lage zurückversetzt, die vor dem Erlass des Senatsbeschlusses vom 28. Juni 2005 bestand. Der Senatsbeschluss vom 28. Juni 2005 ist damit gegenstandslos. Gründe I. 1 Durch Beschluss des Amtsgerichts St. Goar vom 23. Juli 2001 wurde der Beschwerdeführer dem zwischenzeitlich rechtskräftig Verurteilten H. als Verteidiger bestellt (Bl. 470 R, 471 d.A.). Am 26. März 2004 verurteilte dasselbe Amtsgericht H. und einen Mitangeklagten wegen gemeinschaftlichen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von jeweils einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung (Bl. 824 ff. d.A.). Gegen das Urteil legten beide Angeklagten Berufung ein. 2 Mit Verfügung vom 14. Juli 2004 bestimmte die Vorsitzende der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Koblenz Termin zur Hauptverhandlung auf den 9. September 2004 und veranlasste die Ladung beider Angeklagten, des Beschwerdeführers, des Verteidigers des Mitangeklagten sowie von 12 Zeugen und einem Sachverständigen zum Termin (857 ff. d.A.). Die Ladung des Beschwerdeführers wurde diesem am 12. August 2004 zugestellt (Bl. 865 d.A.). 3 Zum Hauptverhandlungstermin am 9. September 2004 erschienen der Beschwerdeführer und der Mitangeklagte nicht (Bl. 904 d.A.). Während gegen den Mitangeklagten ein Urteil nach § 329 StPO erging, wurde die Hauptverhandlung gegen H. ausgesetzt (Bl. 905 d.A.). Mit in der Hauptverhandlung verkündetem Beschluss sind die durch sein Nichterscheinen verursachten Kosten dem Beschwerdeführer auferlegt worden (Bl. 909 ff., 952 ff. d.A.). Dabei ist die Berufungskammer davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer ohne hinreichenden Grund der Hauptverhandlung ferngeblieben ist. Er habe zwar am 08. September 2004 per Telefax mitteilen lassen, wegen einer schwerwiegenden Verletzung im rechten Sprunggelenk, die er sich 2 Tage zuvor zugezogen habe, nicht erscheinen zu können. Ein entsprechendes Attest sei jedoch bislang nicht vorgelegt worden. Es sei von der Vorsitzenden darauf hingewiesen worden, dass dies eine Terminsverlegung nicht rechtfertigen könne, und davon ausgegangen werde, dass ihm durch den Gebrauch von Gehhilfen und Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel die Anreise zuzumuten sei. 4 Nachdem der Beschwerdeführer am 10. September 2004 per Telefax ein unter dem 9. September 2004 ausgestelltes Attest der Ärztin für Allgemein- und Sportmedizin Dr. B. in Krefeld vorgelegt hatte, wonach er „auf Grund einer akuten Verletzung im rechten oberen Sprunggelenk weder arbeits- noch verhandlungsfähig sei und ihm aus medizinischer Sicht auf Grund der Verletzung, der damit verbundenen Schmerzen und Immobilität weder eine Anreise nach Koblenz noch eine Teilnahme an einem mehrstündigem Verhandlungstermin zugemutet werden könne, hat die Strafkammervorsitzende am 13. und 16. September 2004 zwei Telefongespräche mit der behandelnden Ärztin sowie am 15. und 16. September 2006 drei Telefongespräche mit der in der Kanzlei des Beschwerdeführers beschäftigten Büroangestellten Sch. geführt, über die sie am 13. September 2004 einen und am 16. September 2004 zwei handschriftliche Vermerke gefertigt hat (Bl. 937, 932R, 934 d.A.). 5 Am 16. November 2004 hat Rechtsanwalt D. gegen den Beschluss vom 9. September 2004 Beschwerde eingelegt (Bl. 990 ff. d.A.). Neben dem Hinweis auf seine sich aus dem ärztlichen Attest ergebende Verhandlungs- und Reiseunfähigkeit hat er sich darauf berufen, seine Kanzlei habe schon am 7. September 2004 versucht, seinen Verlegungsantrag per Telefax an das Berufungsgericht zu übermitteln, was jedoch daran gescheitert sei, dass das Faxgerät des Landgerichts entweder besetzt oder nicht in Betrieb gewesen sei. Deshalb sei der Schriftsatz vom 7. September 2004 erst am Vormittag des 8. September dort eingegangen. 6 Am 18. November 2004 hat die Strafkammer erneut mit der Berufungshauptverhandlung gegen H. begonnen. Nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers soll es im Anschluss an diesen Termin zu einer Besprechung im Dienstzimmer der Strafkammervorsitzenden gekommen sein. Dabei soll dem Beschwerdeführer von der Vorsitzenden Richterin mitgeteilt worden sein, dass sie nach dem 9. September 2004 mehrere Telefongespräche mit der behandelnden Ärztin und der Kanzleiangestellten Schmidt geführt und aufgrund des Inhalts der Gespräche erhebliche Zweifel daran habe, ob er an jenem Tag verhandlungsunfähig gewesen sei (Schriftsatz des Beschwerdeführers an die Rechtsanwaltskammer D. vom 10. Oktober 2005, S. 4 - 6, 12; Akte IV A 859/05 der Rechtsanwaltskammer D., Bl. 40 ff. d.A.). Noch vor dem auf den 1. Dezember 2004 bestimmten zweiten Hauptverhandlungstermin hat der Beschwerdeführer die Berufung aufgrund besonderer Vollmacht des Angeklagten zurückgenommen (Bl. 1064, 1072 d.A.). Die Staatsanwaltschaft hat der Rechtsmittelrücknahme zugestimmt (Bl. 1061 d.A.). 7 Mit Verfügung vom 1. Dezember 2004 hat die Vorsitzende der Berufungskammer Leseabschriften ihrer Aktenvermerke vom 8., 13. und 16. September 2004 sowie eines weiteren Vermerks der Geschäftsstelle vom 8. September 2004 über den Inhalt eines Telefonanrufs des Mitangeklagten vom selben Tag fertigen lassen und deren formlose Übersendung an den Beschwerdeführer zur Stellungnahme binnen zwei Wochen veranlasst (Bl. 1073 f., 1075 ff. d.A.). Die Verfügung ist am 3. Dezember 2004 ausgeführt worden (Bl. 1074 d.A.). Ob das Anschreiben den Beschwerdeführer erreicht hat, ist nicht feststellbar. Eine Stellungnahme ist in der Folgezeit nicht eingegangen. 8 Am 5. Januar 2005 hat die Strafkammervorsitzende der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten zur Vorlage an das Oberlandesgericht an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet (Bl. 1084 f. d.A.). Sie sind am 13. Januar 2005 bei der Staatsanwaltschaft (Bl. 1088 d.A.) und - nach Einleitung der Vollstreckung gegen beide Angeklagten - zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im März 2005 bei der Generalstaatsanwaltschaft eingegangen s. Bl. 1089R ff. d.A.). Am 8. Juni 2005 sind sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt worden (Bl. 1097 d.A.). 9 Zwischenzeitlich hatte der Beschwerdeführer mit am 19. Mai 2005 bei der Staatsanwaltschaft eingegangenem Schriftsatz vom 17. Mai 2005 an die Erledigung seiner Kostenfestsetzungsanträge vom 30. März und 22. November 2004 erinnert und weiter folgerndes ausgeführt (Bl. 1256 f. d.A.): 10 „Im Übrigen wird auch um Mitteilung dahingehend gebeten, was aus der Beschwerde des Unterzeichners vom 16.11.2004 gegen den Beschluss des Landgerichts Koblenz vom 09.09.2004 geworden ist. 11 Der letzte Stand der Dinge war hier, dass das Landgericht Koblenz dem Unterzeichner noch einige schriftliche Vermerke der Vorsitzenden Richterin zum Zwecke der Stellungnahme seitens des Unterzeichners übersenden wollte. 12 Ein entsprechendes Schreiben des Landgerichts mit diesen Vermerken der Vorsitzenden Richterin des Landgerichts Koblenz ist hier beim Unterzeichner bis zum heutigen Tage nicht eingegangen. 13 Auch hat das Landgericht Koblenz bis zum heutigen Tage nicht über die Beschwerde des Unterzeichners vom 16.11.2004 gegen den Beschluss des Landgerichts Koblenz vom 09.09.2004 entschieden, bzw. ist bis zum heutigen Tage keinerlei Entscheidung des Landgerichts Koblenz beim Unterzeichner eingegangen.“ 14 In Unkenntnis dieses Schriftsatzes, der ebenso wie verschiedene Originalkostenfestsetzungsanträge erst nach Rückleitung der Akten vom Amtsgericht St. Goar an die Staatsanwaltschaft am 13. September 2006 (s. Bl. 1250 d.A.) zu den Verfahrensakten gelangt ist, hat der Senat in der Annahme, dass die in Rede stehenden Aktenvermerke dem Beschwerdeführer zugegangen seien und er gegen sie nichts zu erinnern habe, die Beschwerde mit Beschluss vom 28. Juni 2005 als unbegründet verworfen (Bl. 1111 ff. d.A.). Die Entscheidung, in der die Aktenvermerke ebenso wie der Inhalt der Nichtabhilfeentscheidung des Landgerichts wörtlich wiedergegeben worden sind, ist dem Beschwerdeführer am 4. Juli 2005 zugegangen (Schriftsatz des Beschwerdeführers an die Rechtsanwaltskammer D. vom 10. Oktober 2005, S. 6; v.g. Akte IV A 859/05, Bl. 45). 15 Mit Schreiben vom 6. Juli 2005 hat die Generalstaatsanwaltschaft Koblenz der Rechtsanwaltskammer D. den Senatsbeschluss vom 28. Juni 2005 zur standesrechtlichen Überprüfung des Verhaltens des Beschwerdeführers übermittelt (Akte IV A 859/05, vor Bl. 1). Der Beschwerdeführer hat in jenem Verfahren einen Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör im Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht geltend gemacht (Schriftsätze des Beschwerdeführers an die Rechtsanwaltskammer D. vom 25. August 2005, S. 6, und vom 10. Oktober 2005, S. 3, 6; Akte IV A 859/05, Bl. 24, 41, 45 d.A.). Auf Veranlassung des Beschwerdeführers hat die ihn seinerzeit behandelnde Ärztin Dr. B. am 2. September 2005 eine ausführliche schriftliche Stellungnahme zur Richtigkeit ihres mit Datum vom 9. September 2004 ausgestellten Attestes und zur Unrichtig- bzw. Unvollständigkeit der von der Strafkammervorsitzenden gefertigten Vermerke über den Inhalt der mit ihr geführten Telefongespräche abgegeben (Akte IV A 859/05, Bl. 30 - 39 = Bl. 1213 - 1222, 1228 - 1237, 1272 - 1281 d.A.). Ferner hat der Beschwerdeführer einen Bericht des Facharztes für Radiologie, Nuklearmedizin und Strahlentherapie Dr. G. vom 16. September 2004 über eine am selben Tag durchgeführte MRT-Untersuchung des rechten Sprunggelenks (Akte IV A 859/05, Bl. 53 = Bl. 1282 d.A.) sowie Rechnungen eines italienischen Arztes, eines italienischen Masseurs und der Terme „Vulcano“ auf Ischia über medizinische Behandlungen u.a. wegen „Zustandes nach Bänderläsion re. Fußgelenk“ in der Zeit vom 18. bis zum 30. September 2004 vorgelegt (Akte IV A 859/05, Bl. 54 - 56). Die Rechtsanwaltskammer D. hat das anwaltsgerichtliche Ermittlungsverfahren am 18. November 2005 an die Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf abgegeben (Akte IV A 859/05, Bl. 60). Diese hat das Verfahren am 7. Dezember 2005 gemäß §§ 115 BRAO, 172 StPO eingestellt (Akte IV A 859/05, Bl. 64 ff.). Die Einstellung des Verfahrens der Rechtsanwaltskammer folgte am 20. Dezember 2005 (Akte IV A 859/05, Bl. 77). 16 Mit Schriftsatz vom 17. März 2006 hat sich der Beschwerdeführer gegen die an ihn gerichtete, auf einem Kostenansatz der Staatsanwaltschaft beruhende Kostenrechnung der Landesjustizkasse über 1.993,75 € gewandt (Bl. 1200 ff. d.A.). Nachdem dieser Kostenansatz mit Ausnahme der Beschwerdegebühr von 50 € wegen Unständigkeit der Staatsanwaltschaft gelöscht worden war (Bl. 1205 d.A.), hat sich Rechtsanwalt G. am 24. April 2006 gegenüber der Staatsanwaltschaft für den Beschwerdeführer bestellt und um Akteneinsicht gebeten (Bl. 1212 d.A.). Nach Wiederholung seines Akteneinsichtsgesuchs mit Schriftsatz vom 19. Mai 2006 unter Hinweis auf die Erforderlichkeit einer gegen den Senatsbeschluss zu fertigenden Gegenvorstellung (Bl. 1209 d.A.), dem die bereits erwähnte, an die Rechtsanwaltskammer Düsseldorf gerichtete Stellungnahme der behandelnden Ärztin Dr. B. vom 2. September 2005 beigefügt war (Bl. 1213 - 1222), Gewährung von Akteneinsicht (Bl. 1209 d.A.) und Beanstandung einzelner Kostenpositionen durch den Verfahrensbevollmächtigten (Schriftsatz vom 30. Mai 2006, Bl. 1238 f. d.A.), hat das Amtsgericht St. Goar die von dem Beschwerdeführer aufgrund des landgerichtlichen Beschlusses vom 9. September 2004 zu erstattenden Kosten auf 1.943,75 € festgesetzt (Bl. 1243 f. d.A.). Gegen diesen, dem Verfahrensbevollmächtigten am 31. Juli 2006 zugestellten Beschluss (Bl. 1246 d.A.) hat der Beschwerdeführer durch Telefax seines Bevollmächtigten vom 7. August 2006 sofortige Beschwerde eingelegt (Bl. 1248 f. d.A.), über die noch nicht entschieden worden ist. 17 Mit am 24. August 2006 beim Senat eingegangenen Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten vom 22. August 2006 hat der Beschwerdeführer „Gegenvorstellung und Antrag auf Nachholung des rechtlichen Gehörs gemäß § 33a StPO" gegen den Senatsbeschluss vom 28. Juni 2005 eingelegt und begründet (Bl. 1267 ff. d.A.). Er nimmt Bezug auf die ausführliche Stellungnahme der Ärztin vom 2. September 2005 und die MRT-Untersuchung seines Sprunggelenks vom 16. September 2004 und vertritt die Auffassung, aus diesen beigefügten Unterlagen (Bl. 1272 - 1282 d.A.) ergebe sich, dass der Senatsbeschluss von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen sei. II. 18 Der Antrag auf Nachholung des rechtlichen Gehörs gemäß § 33a StPO ist zulässig und begründet. Das Verfahren über die Beschwerde des Pflichtverteidigers gegen den Beschluss der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Koblenz vom 9. September 2004 ist deshalb in die Lage zurückzuversetzen, die vor dem Erlass des Senatsbeschlusses vom 28. Juni 2005 bestand. 19 1. Ein Antrag nach § 33a Satz 1 StPO ist zulässig, wenn der Antragsteller schlüssig rügt, das Gericht habe in seinem Beschluss den Anspruch des Antragstellers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, wodurch er noch beschwert sei, und wenn dem Antragsteller gegen diesen Beschluss keine Beschwerde und kein anderer Rechtsbehelf zusteht (OLG Jena, OLGSt StPO § 33a Nr. 4). 20 Der Beschwerdeführer behauptet schlüssig eine entscheidungserhebliche Versagung des rechtlichen Gehörs, weil verschiedene von der Strafkammervorsitzenden gefertigte Vermerke über Telefongespräche mit der behandelnden Ärztin bei der Beschwerdeentscheidung verwertet worden seien, ohne dass er zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe. Es ist auch von einer fortdauernden Beschwer auszugehen, weil der Senatsbeschluss in Verbindung mit dem Beschluss der Strafkammer die Grundlage für die noch nicht abgeschlossene Kostenfestsetzung nach § 464b StPO ist. Dem Beschwerdeführer steht gegen die Beschwerdeentscheidung auch kein regulärer Rechtsbehelf zu (vgl. § 310 Abs. 2 StPO). 21 Der Antrag ist auch nicht unzulässig, weil der Beschwerdeführer ihn zu spät gestellt hätte. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Antrag nach § 33a StPO, der durch das Anhörungsrügengesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. 2004 Teil I, S. 3220) trotz Normierung strenger Fristen in den neu eingeführten Bestimmungen (s. z.B. § 356a StPO und § 321a Abs. 2 ZPO) unbefristet belassen wurde, ebenso wenig wie ein unbefristetes Rechtsmittel beliebig lange hinausgezögert werden darf (Senat, wistra 1987, 357; LG Potsdamm NJW 2004, 696; zu unbefristeten Rechtsbehelfen: BVerfGE 32, 305, 310; StV 2001, 698; NJW 2003, 1514; OLG Hamm, Beschluss 4 Ws 578/03 vom 13.11.2003, juris; BFH, Beschluss V B 129/02 vom 02.09.2003, juris; zur Gegenvorstellung: Senat, MDR 1985, 344). Der Beschwerdeführer hat zwar seit dem 4. Juli 2004 Kenntnis vom Senatsbeschluss und allen dort im Wortlaut wiedergegebenen Vermerken der Strafkammervorsitzenden und der Geschäftsstelle der Strafkammer, die die Beschwerdeentscheidung beeinflussen können. Eine Verwirkung der erst am 24. August 2006 eingegangenen Anhörungsrüge kommt hier aber schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beschwerdeführer bereits mit Schriftsatz vom 17. Mai 2005 gegenüber der Staatsanwaltschaft den fehlenden Zugang der Vermerke beanstandet hatte. Hätte die Staatsanwaltschaft den Schriftsatz umgehend zur seinerzeit bei der Generalstaatsanwaltschaft befindlichen Verfahrensakte nachgesandt, hätte dem Beschwerdeführer noch rechtzeitig rechtliches Gehör gewährt werden können. Der Schriftsatz gab den Justizbehörden fraglos aber auch nach Erlass der Beschwerdeentscheidung Anlass, von Amts wegen ein Nachholungsverfahren nach § 33a StPO einzuleiten. Die durch die zeitliche Verzögerung eingetretene Rechtsunsicherheit ist mithin von den Justizbehörden selbst zu vertreten. Unter solchen Umständen scheidet eine Verwirkung des Antrags von vornherein aus. 22 2. Begründet ist ein Antrag nach § 33a Satz 1 StPO, wenn die behauptete Gehörsverletzung tatsächlich stattgefunden hat, für den erlassenen Beschluss entscheidungserheblich war und die in dem Beschluss getroffene Entscheidung den Antragsteller gegenwärtig noch beschwert (OLG Jena a.a.O.). 23 Das ist hier der Fall. Ein Zugangsnachweis des am 8. September 2004 von der Geschäftsstelle der Strafkammer gefertigten Vermerks über den Telefonanruf des Mitbeschuldigten vom selben Tag und der drei am 13. und 16. September 2004 von der Strafkammervorsitzenden gefertigten Aktenvermerke über Telefongespräche mit der behandelnden Ärztin und einer Kanzleiangestellten fehlt. Nach Aktenlage kann lediglich davon ausgegangen werden, dass diese Vermerke aufgrund der Verfügung der Strafkammervorsitzenden vom 1. Dezember 2004 an den Beschwerdeführer formlos abgesendet worden sind. Da der Beschwerdeführer - noch vor der Übermittlung der Beschwerdeentscheidung - mit Schriftsatz vom 17. Mai 2005 deren fehlenden Zugang beanstandet hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass sein verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 1 GG geschützter Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden ist. 24 Das rechtliche Gehör ist auch in entscheidungserheblicher Weise im Sinne des § 33a Satz 1 StPO verletzt worden. Nicht entscheidungserheblich ist eine Gehörsverletzung nur dann, wenn ausgeschlossen ist, dass das Gericht bei Gewährung des rechtlichen Gehörs anders entschieden hätte (so die Begr. zu § 33a StPO n.F., BT Drucks 15/3706 S. 17; Meyer-Goßner, StPO, 49. Aufl. § 33a Rn. 3; OLG Jena a.a.O. m.w.N.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Die vom Beschwerdeführer vorgelegte ausführliche Stellungnahme der behandelnden Ärztin und die weiteren medizinischen Behandlungsnachweise sind in die Beweiswürdigung einzubeziehen und erscheinen nicht von vornherein ungeeignet, sie zu beeinflussen. Ob sie zu einem anderen Ergebnis der erneut zu treffenden Beschwerdeentscheidung führen werden, ist erst im Nachverfahren zu entscheiden. 25 Dass der Verurteilte durch die unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangene Beschwerdeentscheidung nach wie vor beschwert ist, wurde bereits ausgeführt (s. II. 1.). 26 3. Da die Voraussetzungen des § 33a Satz 1 StPO erfüllt sind und das Beschwerdeverfahren in die Lage vor dem Erlass der Entscheidung über die Beschwerde zurückzuversetzen ist, ist der Senatsbeschluss vom 28. Juni 2005 damit gegenstandslos (OLG Jena a.a.O.).