2 Ss 272/05

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Koblenz vom 12. Mai 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Koblenz zurückverwiesen. Gründe 1 Das Amtsgericht Koblenz hat den Angeklagten am 12. Mai 2005 wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten mit Bewährung verurteilt. 2 Zur Tat hat es festgestellt, dass der - wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Jugendstrafe von 3 Jahren vorbestrafte - Angeklagte zum Tatzeitpunkt gemeinsam mit seiner Verlobten, der Zeugin S… Sch..., in N… eine gemeinsame Wohnung inne hatte. Aufgrund eines gegen ihn erlassenen Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Koblenz vom 30. Juli 2004 durchsuchten die Polizeibeamten G… und S… am 31. August 2004 die vorgenannte Wohnung. Dabei entdeckte die Polizeibeamtin S... auf einem Couchtisch im Wohnzimmer neben Betäubungsmittelutensilien eine offen daliegende schwarze Tüte, in der sich ca. 3,3 g (netto) Haschisch befanden. Die Tüte wurde der Polizeibeamtin von der Verlobten des Angeklagten ausgehändigt. Nach Belehrung gab diese gegenüber der Polizeibeamtin zu, dass es sich um ihre Sachen handelte. 3 Aufgrund dieser Feststellungen hat das Amtsgericht den Angeklagten des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln für schuldig befunden. Dazu ist im Urteil folgendes ausgeführt: 4 „Dem Angeklagten, der die Wohnung mit seiner Verlobten teilt, war nicht verborgen geblieben, dass das Rauschgift sich auf dem Couchtisch befand. Dessen ungeachtet entfernte er das Rauschgift nicht aus seinem Verfügungsbereich. Er hatte jederzeit die Möglichkeit, gemeinsam mit seiner Verlobten auf das Haschisch zuzugreifen.“ 5 Ergänzend dazu hat das Amtsgericht ausgeführt, das Haschisch sei zwar im Eigentum der Verlobten des Angeklagten gewesen, jedoch habe er die unmittelbare Sachherrschaft über das Haschisch gemeinschaftlich mit seiner Verlobten gehabt. Die Verlobte habe das Haschisch nicht in der Wohnung versteckt. Daher sei auch der Angeklagte jederzeit in der Lage gewesen, die Sachherrschaft über das Haschisch mit seiner Verlobten gemeinschaftlich auszuüben. 6 Hiernach hat das Amtsgericht den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (§§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 29 Abs. 1 S. 3 BtMG, 25 Abs. 2 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten mit Bewährung verurteilt, deren Verhängung es im Hinblick auf die einschlägige Vorverurteilung des Angeklagten für unerlässlich im Sinne des § 47 StGB angesehen hat. Der Tenor des Urteils, in dem der Ausspruch über die Strafaussetzung zur Bewährung fehlte, ist durch Berichtigungsbeschluss des Amtsgerichts vom 19. Juli 2005 dahin ergänzt worden, dass die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. 7 Gegen das Urteil des Amtsgerichts richtet sich das fristgerecht eingelegte, innerhalb der Revisionsbegründungsfrist als Sprungrevision bezeichnete und fristgerecht begründete Rechtsmittel des Angeklagten, mit dem er die Verletzung materiellen Rechts rügt, insbesondere die „Darstellungsrüge“ erhebt, und die Annahme unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln als rechtsfehlerhaft beanstandet. 8 Der Revision des Angeklagten kann ein - jedenfalls vorläufiger - Erfolg nicht versagt werden. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 9 Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Zuschrift vom 19. September 2005 die Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den Feststellungen sowie die Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung an die Vorinstanz beantragt und dazu folgendes ausgeführt: 10 „1. Die bisherigen Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen (gemeinschaftlichen) unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) nicht. 11 Der Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln setzt ein bewusstes tatsächliches Herrschaftsverhältnis über Betäubungsmittel, das faktisch die unmittelbare Einwirkung auf die Sache unter Ausschluss Dritter ermöglicht, voraus (BGHSt 27, 380 [381], NJW 1982, 708 [709]; BGHR, BtMG, § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 2; 3; Wienroeder in Franke/Wienroeder, BtMG, 2. Aufl., § 29 Rdnr. 135 m.w.N). Hierzu gehört der Wille zur ungehinderten Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache (BGHR, BtMG, § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 1; 2; 4; 5; KG, StV 1985, 18 [19]; Hügel/Junge, Deutsches Betäubungsmittelrecht, 7. Aufl., § 29, Rdnr. 13.2, 13.3). Das gilt auch für Mitbesitz (OLG Karlsruhe, MDR 1975, 166; Hügel/Junge, a.a.O., Rdnr. 13.2). Die bloße Kenntnis vom Vorhandensein der Betäubungsmittel und die tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf die Betäubungsmittel reichen hierzu nicht aus (KG, NStZ-RR 1996, 345; OLG Karlsruhe, StV 1998, 80 [81]). Dasselbe gilt für das bloße „Dulden“ des Besitzes eines anderen (OLG Karlsruhe, a.a.O.; Hügel/Junge, a.a.O.). Hinzukommen muss subjektiv ein auf die Sachherrschaft gerichteter Wille, die Sache für sich oder einen anderen zu besitzen (BGH, a.a.O.; KG, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.; Wienroeder, a.a.O.). Feststellungen zum Vorhandensein eines solchen „Besitzwillens“ hat das Amtsgericht indes nicht getroffen. Aus den Feststellungen ergibt sich lediglich, dass der Angeklagte wusste, dass das seiner Verlobten gehörende - und von ihr der Polizei ausgehändigte - Rauschgift sich in der von ihm und seiner Verlobten gemeinsam genutzten Wohnung befand und dass der Angeklagte auf Grund der räumlichen Gegebenheiten die jederzeitige Möglichkeit des Zugriffs auf die Betäubungsmittel hatte. Das reicht jedoch zur Bejahung eines Besitzes im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht aus. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass der Angeklagte Mitinhaber der von ihm und seiner Verlobten angemieteten Wohnung war und gegen den Verbleib des Rauschgifts in der Wohnung nicht eingeschritten ist. Eine Garantenstellung des Inhabers der Wohnung, die eine Strafbarkeit wegen dort begangener Straftaten eines anderen wegen Unterlassens (§ 13 StGB) begründen könnte, kommt nur bei Hinzutreten - hier nicht vorliegender - besonderer Umstände in Betracht (BGHSt 30, 391 [395 f.]). Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass weitere tatsächliche Feststellungen getroffen werden können, die eine Strafbarkeit des Angeklagten begründen könnten (zur Frage einer - gegebenenfalls psychischen - Beihilfe zum unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in diesen Fällen BGH, NStZ 1985, 318 [318 m.w.N.]; OLG Karlsruhe, a.a.O.; Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rdnr. 1109), kommt indes eine eigene - freisprechende - Sachentscheidung des Senats gemäß § 354 Abs. 1 StPO nicht in Betracht. Das Verfahren wird daher gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen sein. 12 2. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch der Ausspruch über die Einziehung der „sichergestellten Konsumutensilien“ durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt. Es fehlt bereits an der erforderlichen Konkretisierung der der Einziehung unterliegenden Einziehungsobjekte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. Januar 2005 - 2 StR 402/04). Der Senat kann wegen der fehlenden konkreten Bezeichnung der Gegenstände nicht prüfen, ob die Voraussetzungen einer Einziehung nach der insoweit allein als Einziehungsgrundlage in Betracht kommenden Vorschrift des § 74 StGB (zum Anwendungsbereich des § 33 Abs. 2 BtMG [nur Beziehungsgegenstände] Franke in Franke/Wienroeder, a.a.O., § 33 Rdnr. 2; Hügel/Junge, a.a.O., § 33 Rdnr. 4.1) vorliegen. Überdies sind bislang keine näheren Feststellungen zu den Eigentumsverhältnissen an den Gegenständen (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB) oder - was hier nahe liegt (BGHR, StGB § 74 Abs. 2 Nr. 2 Gefahr 1; 2) - zur individuellen Gefährlichkeit dieser Sachen (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB) getroffen worden. Dies wäre indes erforderlich gewesen.“ 13 Diesen Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft, die einer Ergänzung nicht bedürfen, schließt sich der Senat in vollem Umfang an. 14 Da auch der Senat es nicht für ausgeschlossen hält, dass in der neuen Hauptverhandlung noch weitere schuldspruchrelevante Feststellungen getroffen werden, hat er sich - in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung der Generalstaatsanwaltschaft - an einer eigenen Sachentscheidung gemäß § 354 Abs. 1 StPO gehindert gesehen und die Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Koblenz gemäß § 354 Abs. 2 StPO für geboten erachtet.