18 UF 118/16

Leitsatz: 1. In FG-Familiensachen kann eine (Anschluss-) Beschwerde wirksam zu richterlichem Protokoll eingelegt werden. Die Protokollierung kann auch in Form eines Vermerks nach § 28 Abs. 4 FamFG erfolgen; dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die maßgebliche Erklärung entsprechend § 162 Abs. 1 ZPO vorläufig aufgezeichnet, den Beteiligten nochmals vorgespielt und von diesen - wie aus dem Vermerk ersichtlich - genehmigt wurde.(Rn.7) 2. Eine Entscheidung nach § 1680 Abs. 2, 3 BGB kann im Beschwerdeverfahren nur ergehen, wenn gleichzeitig mitüberprüft wird, ob die Voraussetzungen der zu Grunde liegenden Entziehung des Sorgerechts des anderen Elternteils weiter vorliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde sich nicht gegen die Entziehung des Sorgerechts eines alleinsorgeberechtigten Elternteils richtet, sondern nur gegen die unterbliebene Übertragung auf den anderen Elternteil (den Beschwerdeführer).(Rn.11) 1. Auf die Beschwerde des Vaters und die Anschlussbeschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Singen vom 02.05.2016 (2 F 693/14) zu Ziffer 1 und Ziffer 2 aufgehoben. Die elterliche Sorge für das Kind …, geboren am …, wird den Eltern gemeinsam übertragen. 2. Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 3. Dem Vater wird für das Beschwerdeverfahren mit Wirkung zum 03.07.2017 (Zeitpunkt der Antragstellung) ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt …, …, bewilligt. Dem Vater wird aufgegeben, einen Bescheid über den vom ihm gestellten Antrag auf Bewilligung von Arbeitslosengeld vorzulegen, sobald er diesen erhalten hat. 4. Der Verfahrenswert wird für das Beschwerdeverfahren festgesetzt auf 3.000,00 €. I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die elterliche Sorge für …, geboren am …. Die Eltern … waren und sind nicht miteinander verheiratet. Die elterliche Sorge für … stand ursprünglich der Mutter zu. Mit dem das vorliegende Verfahren einleitenden Schriftsatz vom 17.12.2014 beantragte der Vater die Einräumung des gemeinsamen Sorgerechts; unter dem 11.08.2015 beantragte er stattdessen die Übertragung des alleinigen Sorgerechts. Am 22.02.2016 leitete das Amtsgericht das Verfahren in ein Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB über. Am 07.03.2016 übergab die Mutter … in die Obhut der Großeltern väterlicherseits, wo sich das Kind seitdem aufhält, und zwar zwischenzeitlich im Rahmen eines mit dem Jugendamt bestehenden Pflegeverhältnisses. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 02.05.2016 der Mutter die elterliche Sorge entzogen und das Jugendamt zum Vormund eingesetzt. Die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater hat es abgelehnt; hiergegen richtet sich die Beschwerde des Vaters. Mit der im Termin vor dem Senat am 04.07.2017 zu gerichtlichem Protokoll erhobenen Anschlussbeschwerde erstrebt die Mutter die Wiederherstellung ihres Sorgerechts. Übereinstimmend haben beide Eltern im Termin erklärt, die Einräumung des gemeinsamen Sorgerechts zu wünschen. Zudem haben sie übereinstimmend erklärt, … solle ihren Lebensmittelpunkt weiter bei den Großeltern väterlicherseits haben. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Sowohl die Beschwerde als auch die Anschlussbeschwerde sind zulässig. Die Rechtsmittel haben auch in der Sache Erfolg. 1. a) Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Vaters ist insgesamt zulässig. b) Auch die Anschlussbeschwerde der Mutter ist zulässig (§ 66 FamFG). Sie ist an eine Frist nicht gebunden. Ferner ist die Form gewahrt. Zwar ist in § 66 FamFG nur von der Einreichung einer Beschwerdeschrift die Rede, doch erscheint es ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber die Anschlussbeschwerde strengeren Formerfordernissen unterwerfen wollte als die Beschwerde; daher ist auch die Einlegung zur Niederschrift der Geschäftsstelle entsprechend § 64 Abs. 2 FamFG zuzulassen (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 19. Auflage 2017, § 66 Rn. 15). Letzterer ist die Einlegung der Beschwerde zu richterlichem Protokoll gleichzustellen (vgl. OLG Düsseldorf vom 10.01.2011 - II-3 WF 148/10, FamRZ 2011, 1081, juris Rn. 23; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Auflage 2016, § 569 Rn. 9). Die Protokollierung kann auch in Form eines Vermerks nach § 28 Abs. 4 FamFG erfolgen (so auch LG Kleve vom 07.02.2017 - 4 T 34/17, juris Rn. 5). Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn - wie hier - die maßgebliche Erklärung entsprechend § 162 Abs. 1 ZPO (vgl. dazu Keidel/Sternal a.a.O. § 28 Rn. 28) vorläufig aufgezeichnet, den Beteiligten nochmals vorgespielt und von diesen - wie aus dem Vermerk ersichtlich - genehmigt wurde. c) Im Übrigen sähe sich der Senat an einer Entscheidung im Sinne des Tenors zu 1 auch dann nicht gehindert, wenn die Anschlussbeschwerde nicht oder nicht wirksam eingelegt worden wäre. Zwar hat der Vater zum Gegenstand seiner Beschwerde zunächst nur die (implizite) Ablehnung der Sorgerechtsübertragung auf sich gemacht und sich nicht gegen die Entziehung des Sorgerechts der Mutter gewandt. Eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels (Teilanfechtung) und/oder des Prüfungsumfangs des Beschwerdegerichts ist damit jedoch nicht verbunden. Die Richtigkeit erstinstanzlicher Entscheidungen in Kindschaftssachen gemäß § 151 FamFG wird vom Beschwerdegericht ohne Bindung an das mit der Beschwerde verbundene Ziel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht von Amts wegen vollständig und unabhängig von den Rügen der Beteiligen geprüft (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 31. Auflage 2016, § 69 FamFG Rn. 3; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Auflage 2017, § 68 Rn. 86). Maßstab der Entscheidung des Senats ist allein das Kindeswohl. Ein Beschwerdeführer muss im Interesse des Kindeswohls sogar eine Schlechterstellung hinnehmen (BGH vom 17.10.2007 - XII ZB 42/07, FamRZ 2008, 45, juris Rn. 24; OLG Düsseldorf vom 26.06.1998 - 5 UF 48/96, FamRZ 1998, 1460, juris Rn. 32; OLG Hamm vom 04.04.2011 - 8 UF 161/10, NJW-RR 2011, 1447, juris Rn. 65; Keidel/Sternal a.a.O.). Mit der vom Gesetz geforderten umfassenden Kindeswohlorientierung wäre es nicht vereinbar, wenn man in einer Konstellation wie der vorliegenden aus prozessualen Gründen die Entziehung des Sorgerechts der Mutter als im Beschwerdeverfahren unabänderlich behandeln und nur noch nach § 1680 Abs. 2, 3 BGB die Möglichkeit der Übertragung des Sorgerechts oder von Teilen des Sorgerechts allein an den Vater in Betracht ziehen wollte. Vielmehr kann eine Entscheidung nach § 1680 Abs. 2, 3 BGB nur ergehen, wenn gleichzeitig mitüberprüft wird, ob die Voraussetzungen der zu Grunde liegenden Entziehung des Sorgerechts des anderen Elternteils weiter vorliegen; die Entziehung des Sorgerechts ist nur der formellen, nicht aber der materiellen Rechtskraft fähig (BGH vom 27.04.2016 - XII ZB 67/14, FamRZ 2016, 122, juris Rn. 11 f.). Angesichts dessen fehlt es vorliegend an der Teilbarkeit des Verfahrensgegenstands (vgl. dazu Zöller/Feskorn a.a.O. § 69 FamFG Rn. 3 sowie § 65 FamFG Rn. 5). 2. In der Sache ist der Beschluss des Amtsgerichts aufzuheben, soweit damit der Mutter die elterliche Sorge entzogen wurde. Maßnahmen nach den §§ 1666, 1666a BGB kommen zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr in Betracht, weil sie - soweit noch eine Gefährdung des Kindeswohls besteht - jedenfalls nicht mehr erforderlich sind. Die Einsetzung eines Vormunds (Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses) ist damit ebenfalls hinfällig. Stattdessen ist auf den - übereinstimmenden - Antrag der Eltern hin diesen das Sorgerecht für … gemeinsam zu übertragen. a) Nach den ausführlichen Berichten des Jugendamts und der Verfahrensbeiständin vom (jeweils) 21.06.2017 und den damit in jeder wesentlichen Hinsicht übereinstimmenden Äußerungen sämtlicher Beteiligter im Termin vom 04.07.2017 hat der Senat - wie bereits das Amtsgericht - keine Zweifel daran, dass dem Kindeswohl … mit der derzeitigen Unterbringung bei den Großeltern väterlicherseits und den praktizierten Umgängen mit Mutter, Vater und (in begleiteter Form) der Großmutter mütterlicherseits am besten gedient ist und dass etwaigen Gefährdungen des Kindeswohls so optimal entgegengewirkt wird. Mit dieser Unterbringung, die die Mutter im März 2016 selbst in die Wege geleitet hat, ist sie weiterhin und nachhaltig einverstanden, was auch darin seinen Ausdruck findet, dass sie regelmäßigen Umgang mit … im Haus der Großeltern väterlicherseits hat. Der Senat ist im Einvernehmen mit den weiteren Beteiligten überzeugt, dass die Gefahr eines kurzfristigen Widerrufs des Einverständnisses der Mutter (dazu OLG Hamm vom 08.05.2012 - II-9 UF 57/12, FamRZ 2012, 1954, juris Rn. 4) nicht besteht. Mutter, Vater und Großeltern sind nach dem Eindruck des Senats zur Kommunikation und Kooperation im Sinne des Kindeswohls nachhaltig gewillt und in der Lage. Überdies behält das Jugendamt durch das bestehende Pflegeverhältnis Einblick in die weitere Entwicklung und könnte - und würde - notfalls intervenieren, falls sich die Prognose des Senats wider Erwarten nicht bestätigen sollte. Unter diesen Umständen scheidet eine Entziehung des Sorgerechts der Mutter aus. b) Das auf Grund der Aufhebung der Entziehung zunächst wiederum der Mutter allein zustehende Sorgerecht (§ 1626a Abs. 3 BGB) ist auf den vom Vater zuletzt gestellten Antrag, dem sich die Mutter angeschlossen hat, den Eltern gemeinsam zu übertragen, weil dies dem Kindeswohl nicht widerspricht (§ 1626a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Vater trägt die Unterbringung … bei seinen Eltern und die gegenwärtige Handhabung des Umgangs in gleicher Weise mit wie die Mutter. Von der Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern hat sich der Senat überzeugt. Unter diesen Umständen spricht nicht nur nichts dagegen, den Vater dem gesetzgeberischen Leitbild entsprechend an der elterlichen Sorge zu beteiligen. Vielmehr dient dies - wie die Verfahrensbeiständin hervorgehoben hat - dem Kindeswohl, indem vermieden wird, ohne Not die Frage, bei welchem Elternteil … später einmal leben wird, faktisch zu präjudizieren. 3. Die Entscheidung zur Verfahrenskostenhilfe ergibt sich aus § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. §§ 114, 119 Abs. 1 ZPO sowie 78 Abs. 2 FamFG. Sobald abschließend feststeht, ob der Vater Arbeitslosengeld erhalten wird, ist eine Änderung zu prüfen (§ 120a Abs. 1, Abs. 2 ZPO). 4. Die Entscheidungen zur Kostentragung und zum Verfahrenswert beruhen auf § 81 Abs. 1 FamFG und § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.