5 UF 137/16

Leitsatz: Die für Erforderlichkeit der Anwaltsbeiordnung für die Eltern im Verfahren nach § 1666 BGB entwickelten Grundsätze können angesichts der Bestellung eines Verfahrensbeistands nicht auf die zusätzliche anwaltliche Vertretung der minderjährigen Kinder übertragen werden. (Rn.22) Der Antrag der beteiligten Kinder auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen. I. Die beteiligten Kinder, vertreten durch ihren anwaltlichen Vormund, begehren die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unter dessen Beiordnung als Rechtsanwalt. Für die beiden Kinder, geboren 2008 und 2011, wurde mit Beschluss des Familiengerichts vom 05.07.2016 die elterliche Sorge gem. § 1666 BGB wegen Kindeswohlgefährdung den Eltern entzogen und ein Vormund bestellt, der Rechtsanwalt ist. Gegen diesen Beschluss haben die Eltern, vertreten durch eine Rechtsanwältin, Beschwerde eingereicht. Der Senat hat Termin zur Anhörung der Beteiligten auf den 22.03.2017 bestimmt. Mit Schriftsatz ihres anwaltlichen Vormunds vom 17.10.2016 (II, 101) begehren die Kinder die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und die Beiordnung des Vormunds als Verfahrensbevollmächtigten. Auf Hinweis des Senats, dass eine Vertretung der Kinder durch einen Rechtsanwalt nicht erforderlich erscheine, haben die Kinder durch ihren anwaltlichen Vormund auf den Grundsatz der Waffengleichheit nach § 121 Abs. 2 ZPO hingewiesen. Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Voraussetzungen für eine Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren liegen nicht vor. 1. Wie der Senat bereits im Hinweis vom 05.01.2017 ausgeführt hat, besteht hinsichtlich der Gerichtskosten keine Notwendigkeit einer Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe. Für die Gerichtskosten schließt § 81 Abs. 3 FamFG eine Kostentragung durch die beteiligten Kinder ausdrücklich aus. 2. Für die anfallenden Rechtsanwaltskosten weist der Verfahrensbevollmächtigte der Kinder zutreffend darauf hin, dass die Bedürftigkeit gemäß § 76 Abs. 1 FamFG mit § 115 ZPO nicht bereits deshalb fehlt, weil die durch das Verfahren entstehenden Kosten anderweitig, nämlich nach § 1836 BGB mit § 1 Abs. 2 VBVG abgerechnet werden könnten (vgl. zu den Einzelheiten BGH vom 19.01.2011 - XII ZB 323/10, juris Rn. 15 ff.). Für die hier allein fragliche Beiordnung eines Rechtsanwalts müssen jedoch außerdem die Voraussetzungen des § 78 FamFG vorliegen. Anders als der Vormund annimmt, ist hier nicht die Vorschrift des § 121 ZPO anzuwenden (vgl. noch zum alten Recht BGH vom 19.01.2011 - XII ZB 323/10, juris Rn. 20 a.E.). Da gemäß § 114 Abs. 1 FamFG eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt im vorliegenden Kindschaftsverfahren nicht vorgeschrieben ist, liegt ein Fall von § 78 Abs. 1 FamFG nicht vor. Eine Anwaltsbeiordnung kommt daher nur dann in Betracht, wenn gemäß § 78 Abs. 2 FamFG wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung dieser Vorschrift ausdrücklich davon abgesehen, den Grundsatz der Waffengleichheit, der im allgemeinen Zivilverfahrensrecht und über die Verweisung in § 113 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch in Ehesachen und in Familienstreitsachen gilt, in diese Vorschrift aufzunehmen, da dieser Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit auf den Besonderheiten des Zivilprozesses beruhe. Auf das FamFG-Verfahren lasse sich dieses Verständnis nicht übertragen. Zwar enthalte auch dieses gewisse Elemente des Parteiprozesses. Diese Elemente würden das Verfahren jedoch nicht so entscheidend prägen, dass es seinen besonderen Fürsorgecharakter verlöre. Vielmehr sei das Gericht aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes des § 26 FamFG zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts verpflichtet. Die Parteien hätten keine dem Zivilprozess vergleichbare Verantwortung für die Beibringung der entscheidungsrelevanten Tatsachen. Dies gelte auch für die Fälle, in denen die Beteiligten entgegengesetzte Ziele verfolgten, da auch dann nicht die Durchsetzung entgegengesetzter Interessen, sondern das Finden einer dem Wohl des Kindes angemessenen Lösung im Vordergrund stehen würde (vgl. BT-Drs. 16/6308, S. 214). Es muss daher in jedem Einzelfall geprüft werden, ob wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint, allgemeine Regeln lassen sich nicht aufstellen (BGH vom 23.06.2010 - XII ZB 232/09, juris Rn. 18). a. Wie sich bereits aus der Formulierung in § 78 Abs. 2 FamFG ergibt, soll es zunächst nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf die Schwere des Eingriffs in die Rechte eines Beteiligten ankommen (vgl. auch die Gesetzesbegründung BT-Drs. 16/6308, S. 214; so auch BGH vom 23.06.2010 - XII ZB 232/09, juris Rn. 19 f.; dennoch allein mit der Bedeutung des Eingriffs argumentierend OLG Schleswig vom 28.10.2011 - 10 WF 185/11, juris Rn. 10). b. Wie oben bereits ausgeführt, soll nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch der Umstand, dass andere Beteiligte anwaltlich vertreten sind, für sich genommen keine Anwaltsbeiordnung rechtfertigen. Dies kann jedoch ein Indiz für die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage sein (BGH vom 23.06.2010 - XII ZB 232/09, juris Rn. 17; vgl. etwa OLG Bremen vom 07.04.2010 - 4 WF 47/10, juris Rn. 5). c. Der Grundsatz der gem. § 26 FamFG in Kindschaftssachen geltenden Amtsermittlung enthebt die Gerichte ebenfalls nicht grundsätzlich der Prüfung, ob die Beiordnung eines Rechtsanwalts im Einzelfall erforderlich erscheint. Zwar hat der Gesetzgeber - wie oben ausgeführt - in der Gesetzesbegründung hervorgehoben, dass das Gericht aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes des § 26 FamFG zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts verpflichtet ist. Ein pauschaliertes Abstellen auf den Amtsermittlungsgrundsatz würde allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum sozialgerichtlichen Verfahren gegen das Prinzip der Rechtsschutzgleichheit verstoßen (BVerfG vom 18.12.2001 - 1 BvR 391/01, juris Rn. 9 f.; vom 17.02.1997 - 1 BvR 1440/96, juris Rn. 10). Auch die Rolle eines Beteiligten im familiengerichtlichen Amtsverfahren kann nicht grundsätzlich darauf reduziert werden, mangels eigener Fähigkeiten zur Verfahrensgestaltung Objekt des Verfahrens zu sein. Als Verfahrenssubjekt mit persönlichen Rechten und Pflichten werden die Beteiligten in Kindschaftssachen durch den Amtsermittlungsgrundsatz nicht ihrer Mitwirkungs- und Verfahrensförderungsmöglichkeit enthoben. Dies gilt jedenfalls für Eltern, die durch einen Verfahrensbeistand der betroffenen Kinder nicht ausreichend vertreten werden, sondern mit ihren Anträgen auch eigene Rechte von Verfassungsrang verfolgen können (vgl. BGH vom 23.06.2010 - XII ZB 232/09, juris Rn. 16). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufklärungs- und Beratungspflicht des Rechtsanwalts über die Reichweite der Amtsermittlungspflicht des Richters hinausgeht; insbesondere kann der Anwalt verpflichtet sein, auch solche tatsächlichen Ermittlungen anzuregen und zu fördern, die für den Richter aufgrund des Beteiligtenvorbringens nicht veranlasst sind (vgl. OLG Saarbrücken vom 10.02.2012 - 6 WF 8/12, juris Rn. 9). Diese Grundsätze, die für Eltern in Verfahren nach § 1666 BGB gelten, können jedoch nicht unmittelbar auf die beteiligten Kinder übertragen werden. Entscheidend muss sein, ob die Interessen des Beteiligten im konkreten Fall ausreichend auch ohne Rechtsanwalt wahrgenommen werden. Der Gesetzgeber ist bei der Formulierung der hier einschlägigen Vorschrift des § 78 Abs. 2 FamFG davon ausgegangen, dass die Interessen eines Beteiligten in hinreichendem Umfang durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers (§§ 276, 317 FamFG) gewahrt sind. Dieser nehme in rechtlich und tatsächlich einfach und durchschnittlich gelagerten Fällen die Interessen des Betroffenen wahr. Dagegen solle die Beiordnung eines Rechtsanwalts nur dann erfolgen, wenn der Fall rechtlich und tatsächlich so schwierig gelagert ist, dass es erforderlich erscheint, dem Betroffenen zur hinreichenden Wahrung seiner Rechte einen Rechtsanwalt beizuordnen (BT-Drs. 16/6308, S. 214). Diese Überlegung kann auf die Bestellung eines Verfahrensbeistands für beteiligte Kinder übertragen werden (vgl. in diese Richtung auch BGH vom 23.06.2010 - XII ZB 232/09, juris Rn. 16). Der in Fällen des § 1666 BGB gem. § 158 Abs. 2 Nr. 2 FamFG regelmäßig zu bestellende Verfahrensbeistand ersetzt seit der Reform 2009 den bis dahin gem. § 50 FGG a.F. vorgesehenen Verfahrenspfleger (BT-Drs. 16/6308, S. 238). Die erst 1998 auf Grundlage von Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts neu geschaffene Vorschrift des § 50 FGG a.F. sollte die erforderliche Wahrung der Belange minderjähriger Kinder gewährleisten. Die bis dahin allein bestehende Möglichkeit, bei einem erheblichen Interessengegensatz zwischen Kind und Eltern die Vertretungsmacht zu entziehen und nach § 1909 BGB einen Ergänzungspfleger zu bestellen, wurde als ungenügend angesehen. Trotz der vorhandenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen, die eine nach materiellem Recht am Kindeswohl zu orientierende Gerichtsentscheidung ermöglichen sollen (insbesondere der Amtsermittlungsgrundsatz) könnten im Einzelfall Defizite bei der Wahrung der Interessen der besonders betroffenen Kinder auftreten. Es bedürfe daher aus verfassungsrechtlichen Gründen einer Person, die allein die Interessen des Kindes wahrnehme (BT-Drs. 13/4899, S. 129 f.). Diese Funktion als Interessenwahrer der Kinder hat nunmehr der Verfahrensbeistand wahrzunehmen, der im vorliegenden Fall auch bereits in erster Instanz bestellt worden ist. Bei der Auswahl des Verfahrensbeistands ist auf eine besondere Sachkunde zu achten, die sich sowohl auf den jugendpsychologischen Bereich als auch auf besondere Kenntnisse des materiellen und formellen Rechts beziehen kann (Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren, 5. Auflage 2015, § 158 Rn. 15). Dabei muss das Gericht auch prüfen, ob wegen erforderlicher besonderer rechtlicher Sachkunde ein Rechtsanwalt als Verfahrensbeistand zu bestellen ist (vgl. BT-Drs. 13/4899, S. 130). Der Verfahrensbeistand ist daher zwar nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes (so ausdrücklich § 158 Abs. 4 S. 6 FamFG), er nimmt aber ebenso dessen Interessen wahr (§ 158 Abs. 4 S. 1, 2 und 5 FamFG). Folgerichtig schließen die Bestellung eines Verfahrensbeistands und eines Rechtsanwalts einander im Regelfall auch aus (§ 158 Abs. 5 FamFG). Anders als für die Eltern, die nach den obigen Ausführungen nicht allein dem Kindeswohl verpflichtet sind, sondern mit ihren Anträgen auch eigene Rechte von Verfassungsrang verfolgen dürfen (vgl. BGH vom 23.06.2010, XII ZB 232/09, juris, Rn. 16), ist der für die betroffenen Kinder bestellte Verfahrensbeistand allein dem Kindeswohl und deren Interessen verpflichtet. Es besteht daher in Verfahren nach § 1666 BGB für die betroffenen Kinder - anders als möglicherweise für die betroffenen Eltern - keine Regelvermutung dafür, dass ein Rechtsanwalt erforderlich ist (ebenso wie hier OLG Schleswig vom 23.11.2011 - 12 UF 89/11, juris Rn. 3). d. Im konkreten Fall liegt aus objektiver Sicht der Kinder keine schwierige Sach- oder Rechtslage vor, die die Beiordnung eines Rechtsanwalts erfordern würde. Der Sachverhalt ist relativ übersichtlich, der Umfang der Akte im Verhältnis zu anderen Verfahren nach § 1666 BGB deutlich unterdurchschnittlich, besondere Rechtsfragen stellen sich nicht.