4 U 196/14

Leitsatz: 1. Beträgt das Volumen der Umverpackung eines Frischkäses mehr als das Doppelte des Volumens der Innenpackung, so ist ein Verstoß gegen § 43 Abs. 2 Mess- und Eichgesetz gegeben, auch dann, wenn der Formunterschied zwischen der größeren Umverpackung und der kleineren Innenverpackung bei einiger Aufmerksamkeit sowohl durch „Fenster“ der Umverpackung als auch bei einem Griff nach der Packung zu erkennen und die Gewichtsangabe auf vier Seiten der Umverpackung deutlich aufgedruckt ist.(Rn.13) (Rn.14) (Rn.19) 2. Ein solcher Verstoß stellt zugleich ein wettbewerbswidriges Verhalten i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und eine irreführende geschäftliche Handlung i.S.d. §§ 3, 5 UWG dar.(Rn.18) 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 5. November 2014 - 5 O 38/14 KfH - wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist - ebenso wie das angefochtene Urteil - ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H. von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit i.H. von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Fertigpackung für Frischkäse. Wegen des äußeren Erscheinungsbilds der Verpackung wird auf Anlagen K 1 und K 2 verwiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Beklagte wegen Verstoßes gegen § 7 Abs. 2 EichG (a.F.) zur Unterlassung verurteilt, weil die von ihr gestaltete Fertigpackung eine größere Füllmenge vortäusche als enthalten. Zwar sei die Füllmenge auf der Fertigpackung an vier Stellen deutlich und zutreffend (mit 125g) angegeben. Eine Täuschung liege jedoch darin, dass die Verpackung dem äußeren Anschein nach ein erheblich größeres Volumen aufweise, als die Füllmenge tatsächlich erreichen könne. Der Verbraucher gewinne den Eindruck, Frischkäse in einer Menge zu erwerben, die wenigstens annäherungsweise dem Volumen der Umverpackung entspreche. Dieser Eindruck werde durch die Art der Verkaufspräsentation erweckt, bei der typischerweise - durch Draufsicht oder Blick auf die geschlossenen Seiten - allein die quadratische Umverpackung sichtbar sei. Diese auf den ersten Blick geschlossene Umverpackung täusche ein Volumen vor, das deutlich mehr als das Doppelte des Volumens der verkauften Menge Frischkäse betrage. Neben dem Gewicht sei aber auch das Volumen für die Kaufentscheidung ausschlaggebend. Zwar könne der Verbraucher beim Griff nach dem Produkt bemerken, dass die Pappummantelung ein größeres Volumen aufweise als die tatsächliche Füllmenge. Bei einem situationsadäquat flüchtigen Blick werde er das Ausmaß dieser Diskrepanz jedoch kaum zutreffend einschätzen und nicht erkennen, dass die tatsächliche Füllmenge weniger als die Hälfte des Volumens der Umverpackung erreiche. Hinzu komme, dass auch der Plastikbecher unstreitig nicht randvoll gefüllt sei. Auch deshalb sei die Umverpackung zur Irreführung und Täuschung geeignet. Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, der Verbraucher werde weder über das Gewicht, auf das es für § 7 Abs. 2 EichG i.V. mit § 7 Abs. 2 Satz 1 der Fertigpackungsverordnung allein ankomme, noch über das Volumen des Frischkäses getäuscht. Tatsächlich sehe der Kunde beim ersten Blick ins Verkaufsregal nur den Deckel oder die geschlossene Seite der Umverpackung; dort sei das Gewicht aber jeweils deutlich sichtbar und zutreffend angegeben. Gedanken über das Volumen könne sich der Verbraucher erst beim zweiten Blick oder beim Griff nach der Verpackung machen; dann erkenne er durch die seitlichen Sichtfenster sofort, dass das Produktvolumen nicht dem Volumen der Außenverpackung entspreche. Eine Täuschung finde insoweit nicht statt. Vielmehr ermögliche die Beklagte dem Verbraucher mit der 4-fachen Nettofüllmengenangabe und dem Einblick in das Innere der Sekundärverpackung eine sachkundige Wahl. Angesichts unterschiedlichster Arten von Frischkäsemengen und -verpackungen im Handel spiele die Dimension der Außenverpackung für den Verbraucher ohnehin keine ausschlaggebende Rolle. Im Übrigen habe das Landgericht es rechtsfehlerhaft versäumt, Feststellungen zur Spürbarkeit einer etwaigen Beeinträchtigung i.S. von § 3 Abs. 1 UWG zu treffen. Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UWG liege keinesfalls vor; auf § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB könne sich der Kläger nicht berufen. Im Übrigen sei der Verbraucher für das Thema „Mogelpackung“ sensibilisiert und damit nicht ohne Weiteres zu täuschen. Die Beklagte beantragt: Das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 5.11.2014 (Az. 5 O 38/14 KfH) wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. hilfsweise: Der Beklagten wird eine Aufbrauchs- und Umstellungsfrist von 7 Monaten beginnend ab Rechtskraft des Urteils über die Pappummantelung eines Frischkäsebechers gemäß Anlage K 1 zugebilligt. Der Kläger beantragt unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zurecht und mit zutreffender Begründung wegen Verstoßes gegen die Marktverhaltensregelung aus § 7 Abs. 2 EichG zur Unterlassung verurteilt. Die streitgegenständliche Fertigpackung ist aufgrund ihrer gesamten äußeren Gestaltung und Befüllung nach wie vor (vgl. zum früheren Erscheinungsbild Urteil des Senats vom 22.11.2012 - 4 U 156/12 - WRP 2013, 216) geeignet, einen nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, über die in der Packung enthaltene Menge an Frischkäse zu täuschen. Für Inhalt, Normzweck und Maßstab des § 7 Abs. 2 EichG wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung und auf das Senatsurteil vom 22.11.2012 (a.a.O.) verwiesen. Zu betonen ist in diesem Zusammenhang erneut, dass auch der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher die Werbung für geringwertige Waren wie den vorliegenden Frischkäse regelmäßig aufgrund flüchtiger Wahrnehmung beurteilt (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 5 UWG Rn. 2.88). Bei flüchtiger Wahrnehmung täuscht die rechteckige Umverpackung des Frischkäses - deren Volumen auch unter Zugrundelegung eines Außenmaßes von rund 496 Kubikzentimetern (9,5 x 9,5 x 5,5 cm) mehr als das Doppelte des Volumens der (ihrerseits nur mit rund 170 Kubikzentimetern befüllten) Innenpackung von rund 195 Kubikzentimetern beträgt - aber eine erheblich größere Füllmenge vor als enthalten. Auszugehen ist hierbei für die Innenpackung von den Zahlen, die die Klägerin mit der Klageschrift vom 20.05.2014 mitgeteilt hat; das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen (vgl. Klageerwiderung vom 23.07.2014, S. 6) ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Der Berufung ist einzuräumen, dass der Formunterschied zwischen rechteckiger Umverpackung und Innenbecher beim Griff nach der Packung bei einiger Aufmerksamkeit durch die seitlichen 1,5 x 6,4 cm großen „Fenster" der Umverpackung zu erkennen ist, gleiches gilt für die auf vier Seiten der Umverpackung deutlich aufgedruckte Gewichtsangabe. Dennoch reichen beide Gestaltungsmerkmale nicht aus, um der Gefahr einer Täuschung durch die umhüllende Schachtel entgegenzuwirken (vgl. OLG Koblenz, NStZ 83, 465: Täuschung trotz Sichtöffnungen und Gewichtsangaben auf Weichkäsepackung bei einem Leerraum von 50 %). 1. Ein erheblicher Teil der Verbraucher wird beim schnellen Griff nach der Schachtel bereits die „Fenster" übersehen und die Verpackung als geschlossen wahrnehmen, ein weiterer Teil wird beim flüchtigen Blick auf das „Fenster" zwar einen Innenbecher, aber weder Verjüngung noch seitliche Einbuchtung erkennen. Beides erschließt sich beim Anfassen der Pappschachtel auch nicht ohne Weiteres; insofern unterscheidet sich die Konstellation von den sog. Weichfertigpackungen, bei denen der Verbraucher nicht nur ohnehin mit einem größeren Luftraum in der Verpackung rechnet, sondern das Volumen der Füllmenge auch sofort ertasten kann (vgl. OLG Frankfurt, ZLR 2009, 618). Zu öffnen ist die Umverpackung nur durch Eindrücken einer perforierten Lasche oder Aufreißen der seitlichen Verklebung; auch davon abgesehen wird der Verbraucher sich beim Erwerb eines derartigen Produkts nur ausnahmsweise veranlasst sehen, die Innenverpackung genauer zu untersuchen. Verleiten nach alledem Größe und Form der Umverpackung dazu, die Füllmenge der Fertigpackung erheblich zu überschätzen, so wird dieser Eindruck auch durch das auf drei Seiten der Packung jeweils unten links abgebildete, ca. 2 x 1 cm große Piktogramm nicht beseitigt, das die geöffnete Umverpackung nebst Innenverpackung zeigt. Wenn dieses Piktogramm überhaupt wahrgenommen wird, so bedarf es jedenfalls auch hier genaueren Hinsehens, um Verjüngung und Einbuchtung sowie den hieraus resultierenden Unterschied zwischen Außenmaß und Füllmenge richtig zu erkennen. Mit derartiger Aufmerksamkeit ist jedoch nach Einschätzung der Senatsmitglieder, die dem angesprochenen Kundenkreis zugehören, zumal beim Kauf neben einer Vielzahl weiterer Lebensmittel oder sonstiger Gebrauchsartikel im Regelfall nicht zu rechnen. Eine gesteigerte Sensibilität für „Mogelpackungen“, die den Durchschnittsverbraucher zu erhöhter Aufmerksamkeit veranlassen und eine Irreführung ausschließen würde, vermag der Senat nach wie vor nicht festzustellen (OLG Karlsruhe a.a.O. Rn. 33). 2. Die zutreffende Füllmengenbezeichnung auf vier Seiten der Umverpackung steht der Eignung zur Irreführung nicht entscheidend entgegen. Derartige - im Geschäftsverkehr übliche - Gewichtsangaben schließen eine Täuschung des Verbrauchers nicht aus, da solche Hinweise vom Verkehr häufig nicht beachtet werden und § 7 Abs. 2 EichG gerade auf dieser Erfahrung beruht (vgl. BGH ZLR 1982, 54, 59; OLG Koblenz a.a.O.; Erbs/Kohlhaas, strafrechtliche Nebengesetze, § 7 EichG Rn. 10 m.w.N.). Der Senat verkennt nicht, dass die Gewichtsangabe vorliegend gut zu erkennen ist und die gesetzlichen Vorgaben aus §§ 7 Abs. 2, 18 Abs. 1, 4, 20 Abs. 1 FertigpackungsVO übertrifft. Gleichwohl ist die Verpackung insgesamt nicht so ausgestaltet, dass der Verbraucher die jeweils am unteren Rand der Packung positionierte Angabe zwangsläufig wahrnimmt und zum Maßstab für seine Verkaufsentscheidung macht. Vielmehr besteht die Gefahr, dass ein erheblicher Anteil der Verbraucher bei einem entsprechenden Einkauf die Gewichtsangabe entweder nicht zur Kenntnis nimmt oder dennoch die Entscheidung alleine nach dem optischen Gesamteindruck fällt (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O. Rn. 31). 3. Ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 EichG stellt zugleich ein wettbewerbswidriges Verhalten i.S. der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und eine irreführende geschäftliche Handlung i.S. der §§ 3, 5 UWG dar (vgl. BGH, NJW 1982, 236 Kippdeckeldose; OLG Frankfurt, ZLR 2009, 618; OLG Karlsruhe, WRP 2013, 216 Rn. 25). Zugleich liegt ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB vor (OLG Karlsruhe a.a.O. Rn. 37; Meyer in: Mey- er/Streinz, LFGB, 2. Aufl. 2012, § 11 Rn. 153). Von einer spürbaren Beeinträchtigung von Verbraucherinteressen i.S. des § 3 Abs. 1 UWG ist dabei schon deshalb auszugehen, weil die verletzten Irreführungsverbote selbst nur bei einer erheblichen Täuschung des Verbrauchers eingreifen, die - wie die vorliegende Aufmachung der Verpackung - geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte (vgl. Köhler, in: Köhler /Bornkamm a.a.O. § 3 Rn. 151). 4. Es besteht Wiederholungsgefahr. Die Fertigpackung der Beklagten verstößt seit dem 1.01.2015 gegen die Norm des § 43 Abs. 2 Mess- und Eichgesetz vom 25.07.2013, die Fertigpackungen verbietet, „wenn sie ihrer Gestaltung und Befüllung nach eine größere Füllmenge vortäuschen als in ihnen enthalten ist". Sinngemäß entspricht dieses Verbot der Vorgängernorm des § 7 Abs. 2 EichG. Inhaltliche Unterschiede oder eine „materielle Klarstellung" vermag der Senat auch mit Blick auf die Legaldefinition des § 42 Abs. 3 Nr. 1 Mess- und Eichgesetz (bisher § 6 Abs. 2 Nr. 1 EichG) nicht zu erkennen. 5. Eine längere als die vom Landgericht gewährte Aufbrauchfrist kommt nach Abwägung der Interessen der Parteien und der Verbraucher nicht in Betracht. Der Beklagten musste nach den gerichtlichen Auseinandersetzungen über Vorgängerpackungen das Risiko eines neuerlichen Unterlassungsgebots bewusst sein; hierauf hatte sie ihre Produktion einzustellen. Ihr pauschaler Vortrag zu Abkommen mit Großkunden und drohenden Vertragstrafen gibt zu einer anderen Betrachtungsweise keinen Anlass. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für eine Zulassung der Revision besteht kein Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.