17 U 579/19

Schadensersatz wegen unzulässiger Abschalteinrichtung; Rückabwicklung mit Nutzungsersatz • Feststellungsklagen sind unzulässig, wenn der Kläger den vorrangigen Weg der Leistungsklage zumutbar verfolgen kann. • Bei Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen besteht deliktischer Schadensersatz nach § 826 BGB; Rechtsfolge kann Rückabwicklung mit Vorteilsausgleich sein. • Zur Ermittlung der Nutzungsentschädigung bei Rückabwicklung ist regelmäßig von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen. • Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten sind nur bei schlüssigem Vortrag über Art und Umfang des Mandats erstattungsfähig. Der Kläger kaufte am 9. April 2014 einen VW Tiguan mit dem Dieselmotor EA 189. In der Motorsteuerung war eine Software installiert, die im Prüfzyklus NEFZ die Abgasrückführung erhöhte und im Normalbetrieb reduzierte, sodass höhere NOx-Emissionen auftreten konnten. Das KBA stellte am 15. Oktober 2015 die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung fest und forderte Nachbesserungen; später genehmigte es ein Softwareupdate, das der Kläger vor Klageerhebung aufspielen ließ. Der Kläger begehrte Feststellung von Schadensersatzansprüchen sowie hilfsweise Rückabwicklung gegen Rückgabe des Fahrzeugs und Freistellung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht gab dem Kläger teilweise Recht; beide Parteien legten Berufung ein. Im Berufungsverfahren stritten die Parteien über Zulässigkeit der Feststellungsklage, das Bestehen deliktischer Haftung und die Höhe der Rückabwicklung bzw. Nutzungsentschädigung. • Zulässigkeit: Die Hauptfeststellungsklage ist unzulässig mangels Feststellungsinteresses nach § 256 ZPO, weil dem Kläger der vorrangige, zumutbare Weg einer Leistungsklage zur Rückabwicklung offenstand und künftige Schäden nicht hinreichend wahrscheinlich dargelegt wurden. • Deliktische Haftung: Die Beklagte ist dem Grunde nach wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 i.V.m. § 31 analog BGB haftbar für Schäden aus der Installation der die Betriebsmodi konfigurierenden Software; die Beklagte hat die grundsätzliche Haftung im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten. • Rechtsfolge und Berechnung: Als Rechtsfolge der Haftung ist Rückabwicklung nach §§ 249 ff. BGB anzuwenden; der Kläger kann den gezahlten Kaufpreis zurückverlangen abzüglich einer Nutzungsentschädigung, berechnet nach linearem Vorteilsausgleich. Maßgeblich ist regelmäßig eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zur Ermittlung des km‑Werts; daraus ergab sich ein Ersatzanspruch von 11.679,99 EUR zuzüglich Zinsen seit 20.01.2021. • Anwaltskosten: Der Anspruch auf Freistellung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten scheitert mangels substantiierten Vortrags über den genauen Inhalt des Mandats (ob außergerichtlich oder bedingt prozessual beauftragt), sodass die gesamte Freistellung nicht zuerkannt wurde. • Annahmeverzug: Ein Feststellungsanspruch auf Annahmeverzug der Beklagten bestand nicht, weil der Kläger kein wirksames, unbedingtes Angebot zur Rückgabe in der erforderlichen Form gemacht hatte und sein Rückgabeverlangen unter unzutreffenden Bedingungen (z.B. Gesamtlaufleistung 300.000 km) stand. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet, die der Beklagten insgesamt begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger 11.679,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.01.2021 zu zahlen gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs. Die weitergehenden Feststellungsanträge des Klägers sind unzulässig oder unbegründet; insbesondere besteht kein Feststellungsinteresse für weitergehende künftige Schäden. Ein Anspruch auf Freistellung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten wurde nicht bewilligt, da der Vortrag zum Umfang des Mandats unzureichend war. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger zu 72 % und die Beklagte zu 28 %; die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. Die Revision wurde nicht zugelassen.