13 U 233/09

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 26.11.2009 - 1 O 36/06 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird. 2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von jeweils 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 172.600,00 festgesetzt. 5. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. 1 Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. 2 Der Kläger verfolgt mit der Berufung die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht Waldshut-Tiengen. 3 Im Senatstermin wurde mit den Parteien erörtert, ob gem. Art. 41 EGBGB Schweizer Recht anzuwenden ist. II. 4 Die Berufung ist mit der Maßgabe als unbegründet zurückzuweisen, dass die Klage nicht nur z. Zt. unbegründet ist, wobei dem das Verschlechterungsverbot nicht entgegensteht (BGHZ 104, 212). Anders als das Landgericht geht der Senat davon aus, dass nach Art. 41 EGBGB Schweizer Recht Anwendung finden muss mit der Folge, dass eine Haftung des Beklagten entsprechend dem Spitalgesetz des Kantons Basel-Stadt und dem kantonalen Haftungsgesetz ausscheidet. 5 1. Anwendung Schweizer Rechts: 6 Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Wahl Deutschen Rechts nach Art. 40 EGBGB ausgeschlossen, weil der Sachverhalt nach Art. 41 EGBGB eine wesentlich engere Verbindung zum Schweizer Recht als zum deutschen Recht aufweist. Art. 41 EGBGB verdrängt die einseitige Rechtswahl nach Art. 40 Abs. 2 EGBGB (allgem. Auffassung - vgl. BGH Urteil vom 23.03.2010 –VI ZR 57/09 - Rn. 13 Jurisausdruck; Kropholler Intern. Privatrecht 6. Aufl. S. 530). 7 Gem. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ist auch auf das deliktische Schuldverhältnis Schweizer Recht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ergibt sich die wesentlich engere Verbindung „aus einer besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit dem Schuldverhältnis“. Der Kläger hat - wie er im Berufungsverfahren auch nicht mehr bestreitet - mit dem Kantonsspital Basel einen Behandlungsvertrag abgeschlossen, in dessen Ausführung er vom Beklagten behandelt worden ist und der eine besondere rechtliche oder tatsächliche Beziehung zwischen den Beteiligten im Sinne des Kollisionsrechts begründet. Der Behandlungsvertrag mit dem Kantonsspital unterliegt nach Art. 27, 28 EGBGB Schweizer Recht (jetzt ebenso Art. 4 I b ROM I - Dienstleistungsvertrag). 8 Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB behandelt die akzessorische Anknüpfung als möglichen Anwendungsfall (Regelbeispiel) der allgemeinen Ausweichklausel. Der Grundsatz der akzessorischen Anknüpfung entspricht der kollisionsrechtlichen Gerechtigkeit: Danach ist möglichst der gesamte Lebenssachverhalt einer einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen und nicht in verschiedene Rechtsbeziehungen aufzusplittern, die jeweils unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehen (vgl. Staudinger/v.Hofmann BGB 2001 Art. 41 EGBGB Rn. 9). Platz für eine akzessorische Anknüpfung besteht dort, wo der Vertrag als Sonderordnung eines Gesamtsachverhalts Pflichten entwickelt, die auch allgemeine Verhaltenspflichten prägen, die deliktsrechtlich sanktioniert sind (Erman/Hohloch BGB 12. Aufl. 2008 Art 41 EGBGB Rn. 11). Die akzessorische Anknüpfung vereinfacht die Rechtsanwendung, indem sie einen Gleichlauf konkurrierender Vertrags- und Deliktsansprüche bewirkt und mit einer klaren und einfachen Lösung schwierige nachträgliche Korrekturen vermeidet, die bei einer getrennten Anknüpfung unausweichlich wären. So macht die Unterstellung deliktischer Ansprüche unter das Statut des Sonderverhältnisses die Sonderanknüpfung von Teilfragen wie etwa Haftungsprivilegien überflüssig (Staudinger/v.Hofmann a.a.O.). 9 Dass der Behandlungsvertrag nicht zwischen den Parteien geschlossen wurde, was das Landgericht für entscheidend hält, steht der Annahme einer wesentlich engeren Verbindung gem. Art. 41 EGBGB nicht entgegen. Allerdings erfordert die akzessorische Anknüpfung grundsätzlich ein vertragliches oder sonstiges Rechtsverhältnis zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten (Parteiidentität - siehe dazu Staudinger/v.Hofmann a.a.O. Rn. 13; MK/Junker BGB 4. Aufl. 2006 Art 41 EGBGB Rn. 20). Eine akzessorische Anknüpfung an ein Rechtsverhältnis, an welchem der Schädiger nicht beteiligt ist, ließe dessen kollisionsrechtliche Interessen von vornherein unbeachtet (Staudinger/v.Hofmann a.a.O.). Die Voraussetzung der Parteiidentität soll mithin der Beachtung des Verbotes von Verträgen zu Lasten Dritter auf der Ebene des Kollisionsrechts dienen und so die Chancengleichheit zwischen den Beteiligten wahren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dann, wenn die akzessorische Anknüpfung an eine besondere rechtliche Beziehung mangels Parteiidentität scheitert, gleichwohl eine akzessorische Anknüpfung an eine besondere tatsächliche Beziehung zwischen den Beteiligten in Betracht kommen kann. 10 Nach diesen Grundsätzen kann die akzessorische Anknüpfung nicht an der fehlenden Parteiidentität beim Behandlungsvertrag scheitern. Wenn der Behandlungsvertrag mit dem Krankenhaus oder Spital geschlossen wird, muss die deliktische Haftung für ärztliches Handeln im Rahmen des Behandlungsverhältnisses, wozu auch die Aufklärungspflicht des Arztes gehört, sich nach der Rechtsordnung richten, die auch für den Behandlungsvertrag gilt. Im Grundsatz ist für Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB anerkannt, dass Ansprüche aus Arzthaftung akzessorisch an den Behandlungs- bzw. Diagnosevertrag zwischen Arzt und Patient anzuknüpfen sind (Staudinger/v. Hoffmann a.a.O Rn. 13; Spickhoff NJW 2008, 1636). Der Erstreckung der akzessorischen Anknüpfung bei einem Behandlungsvertrag mit einem Krankenhaus oder Spital auf die behandelnden Ärzte stehen auch deren kollisionsrechtliche Interessen nicht entgegen. Vielmehr sorgt vorliegend erst die Anknüpfung aus der Sicht des Beklagten dafür, dass seine Interessen auf der Ebene des Kollisionsrechts beachtet werden und vermieden wird, dass zu seinen Lasten unangemessene Ergebnisse bei Unterstellung der Deliktshaftung unter eine andere Rechtsordnung als der der Schweizer Rechtsordnung unterliegenden Sonderverbindung entstehen, weil die in den unterschiedlichen Rechtsordnungen bestehenden Haftungsprivilegien gerade dann keine Wirkung entfalten können. Dieses auch vom Landgericht ersichtlich für unangemessen gehaltene Ergebnis hat es dadurch zu lösen versucht, dass es das nur für einen deutschen Amtsträger geltende Haftungsprivileg des § 839 Abs. 2 BGB auch auf einen ausländischen Amtsträger übertragen hat. Dies ist aber rechtsdogmatisch nicht haltbar. 11 Dazu steht nicht in Widerspruch, dass der Bundesgerichtshof im Zwischenstreit über die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte mit Urteil vom 27. Mai 2008 entschieden hat, dass hier eine unerlaubte Handlung vorliegt, die nicht an einen Vertrag i. S. v. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpft. Ausgangspunkt für die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Zwischenstreit war, dass zuständigkeitsbegründende Tatsachen grundsätzlich der Kläger beibringen und jedenfalls schlüssig behaupten muss, dieser jedoch nicht vorgetragen hatte, ob er einen Vertrag abgeschlossen habe und ggf. mit wem. Auch der Beklagte hatte hierzu nicht konkret vorgetragen. 12 Nachdem aufgrund des weiteren Vorbringens der Parteien zwischenzeitlich feststeht und auch vom Kläger nicht mehr bestritten wird, dass er aufgrund eines mit dem Kantonsspital (konkludent) abgeschlossenen Behandlungsvertrages vom Beklagten behandelt worden ist, stehen die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zur internationalen Zuständigkeit der Annahme einer Akzessorietät nicht entgegen. 13 Der Beklagte ist als Beschäftigter des staatlichen Universitätsspitals, dessen Träger der Kanton Basel-Stadt ist, tätig geworden und war daher nach dem Spitalgesetz des Kantons (siehe I 327ff) u.a. verpflichtet, den Kläger angemessen über seinen Gesundheitszustand und die Behandlungsmöglichkeiten zu informieren (§ 11 III Spitalgesetz), wobei § 12 der Spitalverordnung (I 341ff) vorschreibt: „Der zuständige Arzt hat den Patienten mit der gebotenen Sorgfalt und in geeigneter Form über seinen Gesundheitszustand, den voraussichtlichen Verlauf der Behandlung und über die vorgesehenen Heilmaßnahmen unter Berücksichtigung gewichtiger Vor- und Nachteile aufzuklären“. Im Schweizer Recht wird die ärztliche Aufklärungspflicht als Pflicht aus dem Behandlungsvertrag beurteilt und löst damit eine vertragliche Haftung aus. Daneben kommt eine außervertragliche Haftung des Arztes nach Artt. 41 ff OR in Betracht, wenn kein Vertragsverhältnis zwischen Arzt und Patient besteht (Kuhn MedR 1998, 248). 14 Die weitere Voraussetzung, dass das Schuldverhältnis bereits vor Entstehen des deliktischen Rechtsverhältnisses gegeben sein muss (BGH a.a.O. Rn. 13 m. w. N.; a.A. MK/Junker a.a.O. Rn. 13) ist vorliegend erfüllt. Wie dem nicht mehr bestrittenen Vortrag des Beklagten in erster Instanz zu entnehmen ist, kam der Behandlungsvertrag konkludent mit Beginn der Behandlung des Klägers im Kantonsspital (erster ambulanter Behandlungstermin am 13.07.2004) zustande. Erst nach einer Reihe von Untersuchungen erfolgte die streitbefangene Medikationsempfehlung in der Sprechstunde beim Beklagten am 26.07.2004. 15 Es besteht auch der nach allgemeiner Auffassung geforderte sachliche Zusammenhang zwischen der schuldrechtlichen Sonderbeziehung und dem Schadensereignis (vgl. Staudinger/v.Hofmann a.a.O. Rn 10). Hier sieht das Behandlungsverhältnis eine – wie oben ausgeführt – auf das verletzte Rechtsgut bezogene besondere Schutzpflicht vor. Der Zusammenhang zwischen der schuldrechtlichen Sonderbeziehung und dem Schaden ist nicht nur nicht zufällig, sondern derartigen Behandlungsverträgen immanent: die aus dem Behandlungsvertrag folgende Aufklärungspflicht ist durch den behandelnden Arzt zu erfüllen. Eine eventuelle Vertragsverletzung wäre grundsätzlich auch als deliktisches Handeln des Arztes zu qualifizieren. 16 Die Gesamtwürdigung ergibt daher, dass auch die deliktische Haftung des Beklagten dem Schweizer Recht zu unterstellen ist, weil der Sachverhalt zu diesem Recht eine wesentlich engere Verbindung aufweist. Dabei fällt nicht nur die rechtliche Sonderverbindung in Gestalt des Behandlungsverhältnisses mit dem Kantonsspital ins Gewicht, sondern auch die Anknüpfung an den tatsächlichen Sachverhalt, dass der Beklagte sich zur Behandlung in ein staatliches Spital in die Schweiz begeben hat und dort von „beamteten“ Ärzten behandelt worden ist. Der tatsächliche Schwerpunkt dieser ärztlichen Behandlung lag damit in der Schweiz, was auch nicht deshalb anders beurteilt werden kann, weil der Kläger begleitend durch seinen Hausarzt betreut wurde und der Beklagte weiterhin mit dem Kläger bzw. seinem Hausarzt die Einnahme der Medikamente überwachte. In der Schweiz ist auch das Deliktsstatut des Handlungsorts gegeben. Auch wenn der Gesundheitsschaden in Deutschland eingetreten ist und dort das Deliktsstatut des Erfolgsortes gegeben ist, vermag dies nichts daran zu ändern, dass die akzessorische Anknüpfung als Fortschreibung des Parteiwillens erscheint, dass das für den Behandlungsvertrag anzuwendende Recht auch für ein damit in Zusammenhang stehendes gesetzliches Schuldverhältnis, wie es die deliktische Haftung für Aufklärungspflichtverletzungen darstellt, Geltung haben soll. 17 Dabei ist auch von Bedeutung, dass bei Unterwerfung der Haftung eines „beamteten“ Schweizer Arztes unter das deutsche Deliktsrecht die Souveränität des Schweizer Staates berührt ist. Das sogenannte Amtsstaatsprinzip bedeutet, dass ein Staat das hoheitliche Handeln eines anderen Staats nicht seiner eigenen Hoheitsgewalt unterwerfen darf. Dementsprechend darf jeder Staat die Voraussetzungen und Folgen seiner Haftung für das hoheitliche Handeln seiner Organe und Bediensteten gegenüber Privaten autonom bestimmen und kein Staat muss es hinnehmen, dass ohne seine Zustimmung über die Regeln des Kollisionsrechts ein anderes Recht als das eigene zur Anwendung gelangt (siehe Wurmnest in JurisPK BGB Art. 40 EGBGB Rn. 80). Auch wenn hier das Amtsstaatsprinzip bei Handeln „beamteter“ Ärzte in staatlichen Krankenanstalten nicht zur Anwendung kommt, weil es sich nicht um Ausübung hoheitlicher Rechte im Sinne von „acta jure imperii“ (Akte souveräner Gewalt - siehe ROM II Art. 1 Abs. 1), sondern um nicht-hoheitliche Akte (sogenannte „acta jure gestionis“) handelt, so ist doch der dahinter stehende Gesichtspunkt in der Weise zu beachten, dass er für eine akzessorische Anknüpfung spricht (siehe dazu Staudinger/v.Hofmann a.a.O. Art. 40 EGBGB Rn 112 u. Art. 41 EGBGB Rn. 30; MK/Junker a.a.O Art. 40 EGBGB Rn. 196 a. E.) 18 Ist somit Schweizer Recht anzuwenden, ist der Beklagte von jeder Haftung frei. Nach § 3 Abs. 2 des Haftungsgesetzes steht der geschädigten Person gegenüber dem fehlbaren Personal kein Anspruch zu. Der Beklagte gehört nach § 1 Abs. 1 des Haftungsgesetzes zu diesem Personal, weil er in einem Arbeitsverhältnis zum Staat steht. Dass der Beklagte gegenüber dem Kläger privatärztlich tätig geworden ist (siehe § 9 Spitalgesetz), behauptet der Kläger nicht und stünde auch mit der Abrechnung der Leistungen durch das Spital in Widerspruch. Unerheblich ist insoweit, ob der Kläger als Privatpatient behandelt worden ist. 19 2. Stillschweigender Haftungsausschluss: 20 Darüberhinaus geht der Senat davon aus, dass bei Abschluss des Behandlungsvertrages ein stillschweigender Haftungsausschluss zwischen den Parteien auch für die behandelnden Ärzte des Kantonsspitals Basel erfolgt ist. Dabei ergibt der Haftungsausschluss sich hier aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 69. Aufl. 2010 Rn. 37 zu § 276 BGB). Sie kommt dann in Betracht, wenn feststeht, dass der Schädiger, wäre die Rechtslage vorher besprochen worden, einen Haftungsausschluss gefordert und der Geschädigte diesen billigerweise nicht hätte ablehnen können. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass dann, wenn vor Abschluss des Behandlungsvertrages mit dem Kantonsspital die Rechtslage in der Schweiz insbesondere hinsichtlich der Haftung der behandelnden Ärzte des Spitals besprochen worden wäre, seitens des Kantonsspitals zur Vertragsbedingung gemacht worden wäre, auf eine Inanspruchnahme der behandelnden Ärzte wegen deliktischer Haftung nach Deutschem Recht zu verzichten. Dem hätte sich der Kläger nicht verschließen können, zumal seine eventuellen Rechte durch die Haftung des Kantons ausreichend gesichert wären und die Aufklärungspflicht des Arztes im Schweizer Recht eine gleichartige rechtliche Ausprägung gefunden hat (vgl. Kuhn a.a.O.). 21 Somit ist die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage nicht nur z. Zt., sondern endgültig unbegründet ist. 22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die übrigen Nebenentscheidungen beruhen auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. §543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Wie schon in dem vorangegangenen Rechtsstreit über das Bestehen der internationalen Zuständigkeit ist auch vorliegend von erheblicher Bedeutung, ob bei Behandlung deutscher Patienten in Kantonsspitälern die nach Schweizer Recht nicht haftenden Ärzte zu einer deliktischen Haftung nach Deutschem Recht herangezogen werden können.