13 U 1328/19

Leitsatz: 1. Zur Berechnung der Vorteilsausgleichung sind sämtliche von der Klagepartei aufgewendeten Kosten heranzuziehen, also auch die leasingbedingten Mehraufwendungen, da diese Aufwendungen (auch) dazu gedient haben, das Fahrzeug zu finanzieren und damit nutzen zu können.(Rn.67) 2. Leasingbedingte Mehraufwendungen unterliegen als Mindestbetrag der gezogenen Nutzungen den Grundsätzen der linearen Wertminderung (Anschluss OLG Hamm, Urt. v. 10. Dezember 2019 – I-13 U 86/18, juris).(Rn.69) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 03.12.2019, Az. 1 O 192/18, im Kostenpunkt aufgehoben, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.487,74 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke VW Typ S. 2,0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FlN) ... nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 25.837,28 € vom 17.06.2019 bis zum 21.10.2010 und aus 24.487,74 € seit dem 21.10.2020 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung der Klagepartei werden zurückgewiesen. III. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben. IV. Das Urteil und die angefochtene Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klagepartei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Klagepartei nicht jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. A. Die Klagepartei begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückgängigmachung eines Kaufvertrages über ein Fahrzeug, das die Beklagte hergestellt hat, im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal. Die Klagepartei erwarb am 22.05.2013 einen neuen Pkw VW S. bei der J. zu einem Kaufpreis von 44.866,30 €, in dem ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor des Typs EA 189 verbaut ist. Am 29.05.2013/24.06.2013 schloss sie zudem für dieses Fahrzeug einen Leasingvertrag mit der M. über einen Nettoanschaffungspreis von 37.370,76 € und monatliche Leasingraten beginnend ab dem 04.09.2013 in Höhe von 465,26 € netto ab. ln den „Leasingbedingungen Teilamortisation“ heißt es unter § 14 unter anderem: Nr. 1 ... Nr. 2: Kommt ein Verlängerungsvertrag nicht zustande, so ist der Leasingnehmer auf Verlangen der A. verpflichtet, das Leasingobjekt käuflich zu erwerben (= Andienungsrecht). Der Leasingnehmer erklärt für diesen Fall sein unwiderrufliches, einseitiges Kaufangebot. Insgesamt zahlte die Klagepartei 54 Raten zu 553,65 € brutto, also 29.897,10 €. Nach Ablauf des Leasingvertrages machte die A. von ihrem Andienungsrecht Gebrauch, so dass die Klagepartei das streitgegenständliche Fahrzeug am 14.03.2018 zu dem im Leasingvertrag 2013 bereits bestimmten Kaufpreis von 21.152,20 € erwarb. In den Fahrzeugen des streitigen Typs war - beginnend ab dem Jahr 2008 - eine Software zur Steuerung des Motors installiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Testlauf unter Laborbedingungen oder im normalen Straßenverkehr befindet. Während im Testlauf die Motorsteuerung dergestalt erfolgt, dass mittels einer Abgasrückführung die Abgase zusätzlich gereinigt werden und die Emissionsgrenzwerte entsprechend der genannten Verordnung eingehalten werden (Abgasrückführungsmodus 1), ist im Betriebsmodus des normalen Straßenverkehrs der Abgasrückführungsmodus 0 aktiv, in dem keine oder eine deutlich geringere Abgasrückführung stattfindet. Im September 2015 räumte die Beklagte öffentlich die Verwendung einer entsprechenden Software ein. Unter dem 15. Oktober 2015 erging gegen sie ein bestandskräftiger Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) mit nachträglichen Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung. Das KBA ging vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus und gab der Beklagten auf, diese zu beseitigen und die Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte anderweitig zu gewährleisten. Die Beklagte hat den Haltern von betroffenen Fahrzeugen das Aufspielen eines Software-Updates angeboten, mit denen die Software entfernt werden sollte. Die Klagepartei ließ das Softwareupdate aufspielen. Der Kilometerstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz betrug 123.482 km und zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz 130.078 km. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte zu einer Zahlung in Höhe von 28.888,50 € nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen PKW sowie außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € verurteilt und Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Die weitergehende Klage auf Zahlung eines höheren Schadensersatzbetrages und Deliktszinsen hat das Landgericht abgewiesen, wogegen sich die Berufung der Klagepartei (nunmehr mit Ausnahme der Deliktszinsen) richtet. Die Parteien haben im Berufungsverfahren im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Die Klagepartei beantragt zuletzt: unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Waldshut-Tiengen 1 O 192/18, verkündet am 03.12.2019, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 22.160,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.10.2018 zu zahlen und im Übrigen die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise, das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen 1 O 192/18, verkündet am 03.12.2019, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen. Die Beklagte beantragt, das am 03. Dezember 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen, Az. 1 O 192/18, im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen und die Berufung der Klagepartei zurückzuweisen. B. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet (AA), die ebenfalls zulässige Berufung der Klagepartei ist unbegründet (BB). AA. Die Beklagte hat der Klagepartei die Erwerbskosten abzüglich einer Nutzungsentschädigung zu erstatten (I.). Die Beklagte ist zur Zahlung von Prozesszinsen (II.) verpflichtet, Annahmeverzug ist nicht festzustellen (III.). Die Klagepartei hat auch keinen Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten (IV.). I. Die Beklagte haftet der Klagepartei aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB. Der Senat legt der Berechnung des im Rahmen des Vorteilsausgleichs abzuziehenden Nutzungsersatzes (§ 249 BGB) eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km sowie den aktuellen Kilometerstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz zu Grunde, mit der Folge, dass eine Nutzungsentschädigung berechnet aus dem Gesamtaufwand für den Fahrzeugerwerb in Höhe von 26.561,56 € als Vorteil anzurechnen ist. Auf dieser Grundlage kann die Klagepartei von der Beklagten Zahlung in Höhe von 24.487,74 € verlangen. 1. Das Verhalten der Beklagten stellt sich als objektiv sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB dar. Wie dem auf Dieselverfahren spezialisierten Senat aus zahlreichen Verfahren bekannt ist, hat die Beklagte auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge selbst oder bestimmungsgemäß über zu ihrem Konzern gehörenden Unternehmen in Verkehr gebracht, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Dies gilt auch, wenn es sich um den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeuges handelt. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich aus einer Gesamtschau des festgestellten Verhaltens der Beklagten unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen. Unter Zugrundelegung dieser Umstände ist das Verhalten der Beklagten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats als objektiv sittenwidrig zu qualifizieren. (vgl. hierzu im einzelnen BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 14 – 28; Senat, Urteile vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 21 – 27, 42 - 51 vom 06.11.2019 – 13 U 12/19, juris Rn. 26 – 32, 45 - 56; Hinweis-Beschluss vom 05.03.2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 9 – 16, 29 - 41). 2. Die grundlegende strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software ist von dem Vorstand oder einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter, wenn nicht selbst, so zumindest mit seiner Kenntnis und Billigung getroffen bzw. jahrelang umgesetzt worden. Dieses Verhalten ist der Beklagten zuzurechnen (§ 31 BGB vgl. hierzu im einzelnen, BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 29 - 43). Zwar hat insoweit grundsätzlich der Geschädigte die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der Haftungsnorm. Hier trifft die Beklagte allerdings eine sekundäre Darlegungslast (vgl. hierzu im einzelnen BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 35 – 38). a) Die für die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB darlegungs- und beweisbelastete Klagepartei (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 35) hat vorliegend hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstands von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Sie hat unter anderem vorgetragen (AS II 141 f), dass die Vorstände der Beklagten Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Software gehabt hätten. Sie hat unter Verweis auf eine Pressemitteilung der Beklagten vom 24.04.2015 bezüglich des Qualitätsmanagementsystems der Marke V. darauf hingewiesen, dass die Unternehmensführung von der Verwendung der unzulässigen Software Kenntnis gehabt haben müsse und die arglistige Täuschung nur durch die höchsten Ebenen des Unternehmens hätten veranlasst werden können. Die Beklagte als Weltkonzern habe auch unterhalb der Ebene der Vorstände im aktienrechtlichen Sinne Personen, die wesensmäßige Funktionen der Beklagten zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen seien. Eine namentliche Benennung der Repräsentanten und deren genauen Kenntnisstand sei ihr nicht möglich, weil sie als Nichtkonzernangehörige außerhalb des Geschehensablaufs stehe. Insbesondere könne sie nicht wissen, wie die interne Zuständigkeitsverteilung innerhalb des V. und konkret des Markenbereichs V. zum Zeitpunkt der Entwicklung gewesen sei. Dass ein Weltkonzern wie die Beklagte auch unterhalb der Ebene des Vorstands im aktienrechtlichen Sinne Personen wesensmäßige Aufgaben wie die Entwicklung von Motoren, den Einkauf, die Entwicklung einer Marke etc, zur selbständigen und eigenverantwortlichen Erledigung übertrage, ergebe sich aus der Notwendigkeit zur Organisation und Überwachung des enorm großen Geschäftsbetriebs, die nicht allein von wenigen Personen des Konzernvorstands geleistet werden könne. Demgegenüber sei es der Beklagten ohne weiteres möglich und zumutbar, die in den Entwicklungsprozess des Motors EA 189 eingebundenen Verantwortlichen bis zu den Bereichsvorständen und den Vorständen im aktienrechtlichen Sinn zu benennen. Weiter hätten Mitarbeiter der Beklagten Kenntnis von dem Einsatz der Manipulationssoftware gehabt. Es habe sogar eine interne Warnung im Jahr 2011 gegeben. Auch schweige die Beklagte zu der Kenntnisnahme des Schreibens der Fa. B. im Jahr 2007, in dem sie die Beklagte vor der Verwendung der Software gewarnt habe. Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, welche flächendeckend konzernweit in vielen Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 27 U 10/18, juris Rn. 26; Heese, NJW 2019, S. 257 ). Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht. Für eine Kenntnis eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters (§ 31 BGB) spricht ferner der Umstand, dass - wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist - die Software durch einen Zulieferer programmiert und geliefert wurde. Insoweit ist in einem ordnungsgemäß geführten Unternehmen zu erwarten, dass die Anforderungen an die Software mit der Bestellung in Form einer Leistungsbeschreibung niedergelegt sind. Weil es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handelt, widerspricht es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit die Führungsebene des Unternehmens nicht eingebunden wurde. Wer die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorsteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine wichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand handelt, liegen im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung erhebliche Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, weil er Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind (Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 65 – 69). b) Wegen der besonderen Schwierigkeiten der Klagepartei, konkrete Tatsachen darzulegen, aus denen sich die Kenntnis eines bestimmten Vorstandsmitglieds ergibt, ist die Einlassung der Beklagten, nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass eines ihrer Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen sei oder die Entwicklung und Verwendung der Software in Auftrag gegeben oder davon gewusst habe, nicht ausreichend. Der Beklagten wäre es jedenfalls möglich und zumutbar gewesen, mitzuteilen, welche Ermittlungen sie mit welchem Ergebnis angestellt habe und über welche Erkenntnisse sie insoweit verfüge (vgl. im einzelnen BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 39 - 42 Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 72 – 73). Die Beklagte ist somit der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen, weshalb die Behauptung der Klägerseite, die Installation der Abschalteinrichtung sei mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstandes oder Repräsentanten der Beklagten erfolgt, als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO. c) Im Hinblick auf den mit dem Bestreiten der Beklagten stets verbundenen einschränkenden Hinweis, dass dieses auf den Erkenntnissen nach dem jeweiligen Stand der internen Ermittlungen beruhe, handelt es sich der Sache nach zudem um eine Erklärung mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO. Selbst wenn man die hier der Beklagten obliegende sekundäre Darlegungslast ausblendete, stellte der bloße Hinweis, die Ermittlungen hätten keine Erkenntnisse geliefert, dass Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Manipulationssoftware beteiligt waren oder diese gebilligt hätten, kein hinreichendes Bestreiten dar. Denn nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Bei einer juristischen Person kommt es insoweit auf ihre Organe an, nicht hingegen auf Kenntnisse früherer Organmitglieder (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.1994 - II ZR 95/93, juris Rn. 22; Urteil vom 09.07.1987 - III ZR 229/85, juris Rn. 31). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trifft die Partei - welche mit Nichtwissen bestreiten will - die Pflicht, ihr mögliche Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Auch sonstige Informationen aus dem eigenen Unternehmensbereich, etwa aus archivierten Aktenbeständen, sind heranzuziehen (BGH, Urteil vom 10.10.1994 - II ZR 95/93, juris Rn. 21). Das Bestreiten mit Nichtwissen trotz Nachforschungspflicht ist nur dann zulässig, wenn sich für die Partei nach Einholen der Erkundigungen keine weiteren Erkenntnisse ergeben oder die Partei nicht beurteilen kann, welche von mehreren unterschiedlichen Darstellungen über den Geschehensablauf der Wahrheit entspricht. Erforderlich ist, dass die mit Nichtwissen bestreitende Partei das Ergebnis ihrer Erkundigungen in den Prozess einführt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22.04.2016 - V ZR 256/14, juris Rn. 20; Urteil vom 10.10.1994 - II ZR 95/93, juris Rn. 20 ff.), das heißt, wenn sie sich auf den Einwand berufen will, es lägen widersprechende Aussagen vor, diese auch wiedergibt (BGH, Urteil vom 15.11.1989 - VIII ZR 46/89, juris Rn. 16) oder, wenn sie sich auf die Vernichtung von Akten beruft, sich nicht pauschal auf den Ablauf gesetzlicher Aufbewahrungsfristen berufen kann, sondern die tatsächliche Vernichtung durch näheren Vortrag glaubhaft macht (BGH, Urteil vom 10.10.1994 - II ZR 95/93, juris Rn. 21). Wenn aber bereits für ein zulässiges Bestreiten mit Nichtwissen erhöhte Darlegungsanforderungen hinsichtlich der Erfolglosigkeit der Nachforschungen gestellt werden, gilt dies erst recht in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die mit Nichtwissen bestreitende Beklagte überdies eine sekundäre Darlegungslast trifft. d) Soweit sich die Beklagte damit verteidigt, die von der Klagepartei benannten oder als Verantwortliche in Betracht kommende Personen seien keine "Organe", hat sie keinen Erfolg. Abgesehen davon, dass letzteres für die Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB (BGH, Urteil vom 05.03.1998 – III ZR 183/96, juris Rn. 18) nicht notwendig ist, käme eine Haftung der Beklagten für das Verhalten dieser Personen jedenfalls nach §§ 826, 831 BGB in Betracht. Danach haftet der Geschäftsherr für einen Verrichtungsgehilfen, wenn er sich bezüglich dessen Auswahl und Überwachung nicht entlasten kann. Für die Frage einer sittenwidrigen Schädigung durch diese Personen würde letztlich nichts grundsätzlich anderes gelten als für die vormaligen Leiter der Entwicklungsabteilung und den Vorstand. Selbst wenn man daher - entgegen der Auffassung des Senats – davon ausginge, dass die Voraussetzungen von § 31 BGB nicht erfüllt wären, stünde der Klägerseite gegen die Beklagte jedenfalls ein gleichartiger Schadensersatzanspruch aus § 831 Abs. 1 S. 1, § 826 BGB zu. Es steht jedenfalls fest, dass die Beklagte nach allen denkbaren Sachverhaltsalternativen entweder nach §§ 826, 31 BGB haftet oder nach §§ 831, 826 BGB: Die Entscheidung für den Einsatz der Software in den für die Serienproduktion vorgesehenen Motoren muss durch eine bei der Beklagten beschäftigte Person getroffen worden sein. Sollte dies auf Veranlassung oder zumindest mit Kenntnis und Billigung eines Vorstandsmitglieds oder eines Repräsentanten im Sinn des § 31 BGB erfolgt sein, wäre die Haftung der Beklagten nach § 826 BGB gegeben. Repräsentanten sind Angestellte, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (BGH, Urteil vom 05.03.1998 - III ZR 183/96, juris Rn. 18). Mit der Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB muss die Beklagte mithin für alle selbständigen Mitarbeiter einstehen. Sollte die Entscheidung hingegen auf Arbeitsebene ohne Einbeziehung der Unternehmensleitung getroffen worden sein, haftete die Beklagte für diese Mitarbeiter gemäß §§ 831, 826 BGB. Dass die Entscheidung für den serienmäßigen Einsatz der Software durch Personen, die keiner der beiden genannten Gruppen angehören, getroffen worden sein könnte, ist ausgeschlossen (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018 - 14 U 60/18, Rn. 34 f.). Wenn die allein in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten sämtlich geeignet sind, den geltend gemachten Anspruch zu tragen, ist es in einer solchen Situation prozessrechtlich zulässig, auf alternativer Tatsachenbasis zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.1987 - VI ZR 188/86, juris Rn. 12). So liegt der Fall hier (vgl. auch LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019 - 23 O 178/18, juris Rn. 98 ff.). Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerseite konkret zu § 831 BGB wenig vorgetragen hat, denn die Tatbestandsvoraussetzungen ergeben sich hier bereits aus den feststehenden tatsächlichen Umständen: aa. Soweit eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausscheidet, müsste ein unselbständiger, weisungsgebundener Arbeitnehmer die Entscheidung getroffen haben. Ein solcher wäre im Rahmen der ihm übertragenen Tätigkeit Verrichtungsgehilfe im Sinne des § 831 BGB (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 831 Rn. 6). bb. Auch der Umstand, dass es sich - im vorliegenden Fall eher fernliegend - um ein eigenmächtiges Verhalten des Arbeitnehmers handelte, hinderte die Haftung des Arbeitgebers nicht: Zwar muss der Schaden gerade „in Ausführung der Verrichtung“ erfolgen und nicht lediglich bei deren Gelegenheit. Dieses Tatbestandsmerkmal ist aber bereits dann erfüllt, wenn der Gehilfe innerhalb des von ihm übernommenen Pflichtenkreises handelt, das heißt, nach Art und Zweck der ihm vom Geschäftsherrn aufgetragenen Verrichtung ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen dieser und der schädigenden Handlung besteht. Selbst vorsätzliche unerlaubte Handlungen des Verrichtungsgehilfen stehen noch in unmittelbarem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen, wenn sie gerade die übertragene Hauptpflicht verletzen (vgl. BGH, Urteil vom 12.06.1997 - I ZR 36/95, juris Rn. 31; Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 831 Rn. 9). Selbst ein bewusstes Überschreiten des Auftrags oder der bewusste Missbrauch einer Vollmacht schließen die Haftung nicht aus, solange die Handlung noch objektiv in engem Zusammenhang mit den zugewiesenen Verrichtungen steht (BGH, Urteil vom 30.10.1967 - VII ZR 82/65, juris Rn. 19; Sprau, a.a.O.). Hier kommt hinsichtlich der Installation und Freigabe der Software ausschließlich das Handeln von Mitarbeitern in Betracht, die mit der Motorenentwicklung betraut waren. Diese haben aber auch bei Implementierung einer rechtswidrigen Funktion in der Motorsteuerungssoftware jedenfalls im Rahmen der ihnen gerade übertragenen Hauptpflicht gehandelt, nämlich der Motorenentwicklung. cc. § 831 BGB setzt weiterhin die widerrechtliche Zufügung eines Schadens voraus. Grundsätzlich genügt, dass der Verrichtungsgehilfe den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung rechtswidrig erfüllt hat. Auf ein Verschulden kommt es zwar grundsätzlich nicht an. Wenn aber der deliktische Tatbestand, auf den sich die Haftung nach § 831 BGB bezieht, besondere subjektive Elemente voraussetzt, müssen diese auch beim Verrichtungsgehilfen gegeben sein (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 831 Rn. 8). Eine Haftung nach §§ 831, 826 BGB erfordert daher beim Verrichtungsgehilfen sowohl Schädigungsvorsatz als auch - hiervon getrennt festzustellen - die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12, juris Rn. 11; Urteil vom 23.03.2010 - VI ZR 57/09, juris Rn. 38). Die in Betracht kommenden Personen haben die Kunden jedenfalls vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Dies ergibt sich hier zwingend aus den feststehenden Tatsachen: Den unmittelbar mit der Motorentwicklung betrauten Mitarbeitern musste bereits aufgrund der Funktionsweise der Software klar sein, dass es sich um eine Umgehung der Emissionsvorschriften handelte und der Einsatz der Software mithin rechtswidrig war. Wenn man unterstellt, dass die Handelnden die Leitungsebene nicht eingebunden haben - sonst haftete die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB -, obwohl es sich um eine wesentliche Entscheidung der Emissionsstrategie für die neue Motorengeneration handelte, für die regelmäßig nicht eine nachgeordnete Ebene die Verantwortung trägt, lässt dies nur den Schluss zu, dass ihnen die Problematik der Software bewusst war und sie deshalb die Verwendung verheimlichten. Die weiteren Abläufe von der Serienproduktion über die Typgenehmigung bis hin zum Verkauf sind offensichtlich, so dass die Handelnden mit der Entscheidung für die Verwendung der Abschalteinrichtung auch die Täuschung und Schädigung der späteren Erwerber und Folgeerwerber in ihren Vorsatz aufgenommen haben. Aus den Umständen ergibt sich auch die Sittenwidrigkeit des Handelns und die Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Hier kann bereits aus der bewussten Täuschung der Erwerber auf die Sittenwidrigkeit geschlossen werden (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI 536/15, juris Rn.16). Auch die für die Beurteilung der Handlung als sittenwidrig maßgeblichen objektiven Umstände waren den Handelnden bekannt. Dass hier möglicherweise anders als auf der Führungsebene andere Motive als die Gewinnmaximierung für das Unternehmen leitend gewesen sein mögen, ändert nichts an der Gesamtbeurteilung des Verhaltens als besonders verwerflich. Die Täuschung rechtfertigende Motive sind insoweit nicht denkbar. dd. Den nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zulässigen Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht angetreten. e) Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klagepartei gemäß § 826 BGB scheitert auch nicht daran, dass die Beklagte mit ihrer Ad-hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 ihr Verhalten geändert und die Klagepartei das Fahrzeug erst danach erworben hat. Eine solche Verhaltensänderung kann zwar der Bewertung des Gesamtverhaltens als sittenwidrig - gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten - entgegenstehen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 27 ff., juris), vorliegend hat sich die Klagepartei aber bereits mit Abschluss des Leasingvertrages am 29.05.2013/24.06.2013 unwiderruflich verpflichtet, das Fahrzeug nach Ablauf der Leasingzeit zu einem bereits festgesetzten Betrag zu erwerben, wenn die Leasinggeberin von ihrem Andienungsrecht wie geschehen Gebrauch macht. Die maßgebliche, schadensersatzbegründende Vermögensdisposition der Klagepartei ist damit bereits durch den Abschluss des Leasingvertrages mit der Einräumung eines unwiderruflichen, einseitigen Andienungsrechts der Leasinggeberin erfolgt. 3. Der Klagepartei ist durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden, §§ 826, 249 Abs. 1 BGB. a) Der Schaden der Klagepartei liegt in dem Abschluss des Leasing- und Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug (vgl. im einzelnen hierzu BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 44 – 48, 56 - 59). b) Die Klagepartei ist durch das einer arglistigen Täuschung gleichstehende sittenwidrige Verhalten der Beklagten eine ungewollte Verpflichtung eingegangen. Die Klagepartei hat den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass sie in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung den Leasing- und Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, § 286 ZPO. aa) Für die Annahme des Kausalzusammenhangs zwischen Irrtum und Abgabe der Willenserklärung genügt es nach der höchstrichterlichen zivilgerichtlichen Rechtsprechung für den Fall der sittenwidrigen Vertragserschleichung, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1995 - V ZR 34/94, juris Rn. 17). Es entspricht der Lebenserfahrung, dass Kraftfahrzeugkäufer – wie es die Klagepartei auch für sich behauptet - vom Leasing- und Kaufvertrag eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich - abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen - der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 51 – 55; Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 36; Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 12/19 juris Rn. 41). bb) Auch das Verhalten der Klagepartei nach Bekanntwerden der Dieselthematik deutet nicht auf eine fehlende Kausalität zwischen der Täuschungshandlung der Beklagten und dem Abschluss des Leasing- und Kaufvertrags hin. Daraus, dass die Klagepartei das Fahrzeug nach erfolgtem Einschreiten des Kraftfahrt-Bundesamtes schlicht weiter genutzt und - wie viele Käufer - erst im Jahr 2018 oder noch später Klage erhoben hat, lässt sich nicht darauf schließen, dass die Klagepartei dem Einbau der streitgegenständlichen Umschaltlogik und den damit drohenden zulassungsrechtlichen Nachteilen im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses gleichgültig gegenübergestanden hätte. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung im Falle der unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10, juris Rn. 50 ff.) ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Anders als dort steht hier nicht der Erwerb vergleichbarer Produkte in Rede, aus deren Behalten sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität ergeben könnten. Gegen die Ursächlichkeit der Täuschung der Beklagten für den Abschluss des Leasing- und Kaufvertrags streitet auch nicht, dass die Klagepartei erst im Anschluss an die vermehrte Diskussion über Fahrverbote für Dieselfahrzeuge nach einer Möglichkeit gesucht hat, um den Kaufvertrag rückabzuwickeln. Aus einem derartigen Motiv für die Klageerhebung und möglichen weiteren Gründen, die gegen das Behalten des Fahrzeuges sprechen, lässt sich nach Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) nicht ableiten, dass die Klagepartei an der streitgegenständlichen Umschaltlogik keinen Anstoß genommen hätte, wenn sie beim Abschluss des Kaufvertrages von deren Einbau in das Fahrzeug gewusst hätte. Vielmehr hält es der Senat für fernliegend, dass die Klagepartei das Fahrzeug in Kenntnis der Umschaltlogik und der damit verbundenen Ungewissheit geleast und gekauft hätte, obwohl das Fahrzeug möglicherweise stillgelegt wird. 4. Ein Schädigungsvorsatz der für die Beklagte als verfassungsmäßig berufenen Vertreter (§ 31 BGB) handelnden Personen, die nach den getroffenen Feststellungen Kenntnis von der sittenwidrigen strategischen Unternehmensentscheidung hatten, liegt unter Zugrundelegung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (vgl. im einzelnen BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 61 – 62 Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 53 - 58) vor. Für das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes kommt es auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges gemäß dem vorgefassten Entschluss, die unzulässige Abschalteinrichtung serienmäßig einzusetzen, an. Nach dem mangels substantiierten Bestreitens der Beklagten zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klagepartei (siehe oben) kannten die für die Beklagte handelnden Vorstände (§ 31 BGB) oder ihnen gleichzustellenden Repräsentanten die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software und setzten sie jahrelang um. Schon nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass ihnen als für die zentrale Aufgabe der Entwicklung und des Inverkehrbringens der Fahrzeuge zuständigem Organ oder zuständigem und verfassungsmäßig berufenem Vertreter (§ 31 BGB) bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand - ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis - ein damit belastetes Fahrzeug erwerben. Dass sie dabei darauf vertraut haben mögen, das sittenwidrige Handeln werde nicht aufgedeckt werden, schließt den Vorsatz nicht aus, weil der Schaden im ungewollten Vertragsschluss, nicht dagegen in einer etwaigen Betriebsuntersagung liegt (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn 63). 5. Die Beklagte hat gemäß §§ 826, 249 ff. BGB der Klagepartei sämtliche aus der sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schäden zu ersetzen. aa) Wenn wie hier der Geschädigte durch Täuschung eines Dritten zum Abschluss eines Vertrags veranlasst wurde, steht ihm im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, das heißt, Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 402/02, juris Rn. 41; Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14, juris Rn. 28; Tiedtke, DB 1998, S. 1019). Hierzu zählen auch die leasingbedingten Mehraufwendungen, da diese vorliegend der Finanzierung des Fahrzeugs dienten und von dem Geschädigten zur Vertragsdurchführung aufgewendet worden sind. Die Klagepartei hat sich im Wege des Vorteilsausgleichs die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen zu lassen. Soweit prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposition im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden, vermögen diese nicht zu überzeugen (vgl. im einzelnen, BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 64 – 77; Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 110 – 118). Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12.03.2009 - VII ZR 26/06, juris Rn. 16; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, Vor § 249 Rn. 71). Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an. Insbesondere bedarf es, anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB, keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015 - XI ZR 536/14, juris Rn. 23 f.). Danach kann die Klagepartei vorliegend Erstattung der von ihr für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen. bb) Die Rechtsprechung geht insoweit für bewegliche Sachen von einer linearen Wertminderung aus (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2006 - V ZR 51/05, juris Rn. 12 f.; Seichter, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Auflage 2017, § 281 Rn. 72 f.), das heißt, der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag ist in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) bzw. Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, juris Rn. 3). Im Rahmen der Vorteilsausgleichung kommt es auf die aus dem erworbenen Fahrzeug (tatsächlich) gezogenen Vorteile an. Diese liegen darin, dass die Klagepartei das Fahrzeug genutzt hat. Darauf, ob es hätte in Betrieb genommen werden dürfen, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 81). Dass der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich eingeschränkt hat (vgl. Reinking/Eggert, Autokauf 14. Auflage 2020, Rn. 1173), ist weder ersichtlich noch geht dies aus dem Sachvortrag der Klagepartei hervor. cc) (1) Zur Berechnung der Vorteilsausgleichung sind sämtliche von der Klagepartei aufgewendeten Kosten heranzuziehen, also auch die leasingbedingten Mehraufwendungen, da diese Aufwendungen (auch) dazu gedient haben, das Fahrzeug zu finanzieren und damit nutzen zu können. Nach Auffassung des Senats ist eine Finanzierung mittels eines Leasingvertrages mit einer Finanzierung durch ein Darlehen vergleichbar, weswegen beide Fälle grundsätzlich auch gleich zu behandeln sind. (2) Ein vollständiger Abzug der Leasingraten vom Nutzungsersatz im Rahmen der Vorteilsausgleichung kommt nicht in Betracht. Die Leasingrate bildet nicht allein den Betrag ab, der durchschnittlich für eine vertragliche Gebrauchsgestattung zu entrichten gewesen wäre, weil diese neben dem Bruttoeinkaufspreis des Leasinggebers noch die Finanzierungskosten, sonstige Nebenkosten und den Gewinn des Leasinggebers enthält. Die Leasingrate orientiert sich daran, dass der Teilamortisationsvertrag zusammen mit der Schlusszahlung auf eine Vollamortisation einschließlich Gewinn und nicht lediglich auf ein Entgelt für die Gebrauchsüberlassung gerichtet ist (OLG Hamm, Urteil vom 10. Dezember 2019 – I-13 U 86/18 –, Rn. 137, juris). Da die Beklagte keinen Sachvortrag dazu gehalten hat, welcher Betrag für eine langfristige vertragliche Gebrauchsgestattung von der Klagepartei aufzubringen gewesen wäre, erscheint es nach § 287 ZPO sachgerecht, die leasingbedingten Mehraufwendungen zu dem Kaufpreis zu addieren und die Vorteilsausgleichung insgesamt nach den dargelegten Grundsätzen der linearen Wertminderung zu berechnen, weil dies den Mindestbetrag der klägerseits gezogenen Nutzungen darstellt (vgl. auch OLG Hamm aaO). dd) Der Senat schätzt die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs (§ 287 ZPO) auf 250.000 km. Zu berücksichtigen ist, dass die Fahrleistung, die ein Fahrzeug in seiner Lebensdauer zurücklegen kann, von verschiedenen Faktoren abhängig ist, nicht nur von der Lebensdauer des Motors, sondern auch der anderen Bauteile. Die Lebensdauer des Motors ist unter anderem von Größe und Leistung des Motors und insbesondere auch vom Nutzungsverhalten abhängig. Für Dieselfahrzeuge dieser Preisklasse und Qualität wird die durchschnittliche Laufleistung in der Rechtsprechung wie hier überwiegend auf 250.000 km geschätzt (vgl. die Übersicht bei Reinking/Eggert, Autokauf, 14. Auflage 2020, Rn. 3574; BGH, Beschluss vom 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, juris Rn. 3 (BMW X5, 3.0d A); ebenso Senat, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 108; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.12.2018 - 17 U 4/18, juris Rn. 50). Individuelle Leistungsmerkmale, die dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zur Zugrundelegung einer höheren Gesamtlaufleistung zwängen, zeigt die Klagepartei nicht auf. Es bedarf daher auch nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. ee) Die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigende Entschädigung für die gezogenen Nutzungen berechnet der Senat nach der üblichen Formel: Gesamtaufwand (inklusive leasingbedingter Mehraufwendungen) * gefahrene Kilometer / Gesamtlaufleistung bzw. Restlaufleistung. Der Kilometerstand zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz betrug unstreitig 130.078 km. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrages war von einer Restlaufleistung in Höhe von 250.000 km auszugehen. Die vom Erwerbsaufwand abzuziehende Nutzungsentschädigung beläuft sich somit auf 26.561,56 Euro (= 51.049,30 € Euro * 130.078 km / 250.000 km). 6. Der mit Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug entstandene Schadensersatzanspruch ist auch nicht dadurch erloschen, dass die Klagepartei das von der Beklagten angebotene Software-Update zwischenzeitlich durchführen ließ. Selbst wenn das Update das Fahrzeug der Klagepartei in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt hat - was streitig ist -, wäre der Schadensersatzanspruch nur erloschen, wenn die Entgegennahme des Updates als Annahme an Erfüllungs statt gemäß § 364 Abs. 1 BGB auszulegen wäre. Etwaige verbleibende Zweifel gehen insoweit zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten. Eine solche Auslegung scheitert hier schon daran, dass die Beklagte das Update nicht als Erfüllung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerseite angeboten hat, sondern um der Auflage des Kraftfahrt-Bundesamts Genüge zu tun. Dies folgt bereits daraus, dass sie durchgehend jegliche Schadensersatzansprüche der Käufer, insbesondere auch der Klagepartei, bestritten und behauptet hat, das Fahrzeug sei auch mit der ursprünglichen Software mangelfrei (vgl. allerdings zur Annahme als vertragliche Nacherfüllung: OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018 - 18 U 134/17, juris Rn. 17). Auch lässt sich die Entgegennahme der Leistung durch die Klägerseite im vorliegenden Fall nicht als Annahme an Erfüllungs statt deuten. Angesichts des bekannten Bescheids des Kraftfahrt-Bundesamts liegt es vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont nahe, dass die Klagepartei das Update aufspielen ließ, um die Weiternutzung ihres Fahrzeugs nicht zu gefährden. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerseite auf eine gänzlich andere Leistung, nämlich die Rückgängigmachung der Kaufvertragsfolgen gerichtet ist. Mit der Entgegennahme einer behördlich angeordneten „Nachbesserungsmaßnahme“ wird ein objektiver Empfänger nicht davon ausgehen, die Klagepartei wolle auf die bestehenden weitergehenden Ansprüche verzichten, zumal die Beklagte das Aufspielen des Updates im Hinblick auf die Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamts auch nicht von einer solchen Erklärung hätte abhängig machen können. II. Die Beklagte ist zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit verpflichtet. Die Verpflichtung zur Verzinsung ab Rechtshängigkeit folgt aus § 291 BGB. Vorliegend war die Schadensersatzforderung bei Klageerhebung fällig und durchsetzbar. Auf die Frage, ob die Gegenleistung in einer Annahmeverzug begründenden Weise angeboten worden ist, kommt es zwar für den Schuldnerverzug an, nicht jedoch für die hier gemäß § 291 BGB geltend gemachten Prozesszinsen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Schuldner ein den Anspruch auf Prozesszinsen nach § 291 Satz 1 BGB ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht nicht zu, wenn die Zug-um-Zug-Verurteilung nicht auf einem Gegenanspruch des Schuldners, sondern allein darauf beruht, dass der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang beschränkt ist, weil der Geschädigte nicht zugleich Schadensersatz verlangen und die mit dem schädigenden Ereignis im inneren Zusammenhang stehenden Vorteile behalten darf. Ist die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 291 BGB zu verzinsen (BGH, Urteil vom 21.10.2004 - III ZR 323/03, juris Rn. 6 f. BGH, Urteil vom 25.01.2013 - V ZR 118/11, juris Rn. 11). Dem Anspruch auf Prozesszinsen stünde auch nicht entgegen, wenn die Klägerseite den Abzug von der Klageforderung für gezogene Nutzungen nicht beziffert oder die für die Bezifferung maßgeblichen Tatsachen in der Klageschrift nicht angegeben oder nicht zutreffend berücksichtigt hätte. Zwar setzt § 291 BGB grundsätzlich einen bezifferten Anspruch voraus (vgl. Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 291 Rn. 8), hier ist allerdings die Maximalforderung beziffert und lediglich eine Abzugsposition unbeziffert geblieben. Der Sache nach kann die Klägerseite nicht anders behandelt werden, als hätte sie den Abzug der Nutzungsentschädigung im Klageantrag nicht erwähnt. Bei einer Zuvielforderung im Klageantrag findet aber § 291 BGB auf den tatsächlich geschuldeten Betrag uneingeschränkt Anwendung. Weil § 291 BGB anders als § 286 BGB keine wirksame Mahnung und kein Verschulden des Schuldners voraussetzt, kommt eine Übertragung der für den Schuldnerverzug von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Behandlung einer Zuvielforderung nicht in Betracht. Zunächst ist der Schadensersatzbetrag unter Berücksichtigung des mitgeteilten Kilometerstandes zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu verzinsen. Für den Zeitraum danach ist die weitere Nutzung des Fahrzeugs und die im Hinblick auf die Vorteilsausgleichung damit einhergehende Reduzierung der zu verzinsenden Schadensersatzforderung zu berücksichtigen, so dass der unter Zugrundelegung des Kilometerstandes zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz maßgeblich ist. III. Hinsichtlich der Feststellung des Annahmeverzugs war die ursprüngliche Klage unbegründet, da die Klagepartei der Beklagten die Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges nicht zu den Bedingungen angeboten hat, von denen sie sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 85). Noch in der Berufungsbegründung geht die Klagepartei ausweislich ihres Antrags davon aus, eine Nutzungsentschädigung sei nicht in Abzug zu bringen. IV. Die Klagepartei hat keinen Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Ob eine vorprozessuale anwaltliche Zahlungsaufforderung eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auslöst oder als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG zum Rechtszug gehört und daher mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist, ist eine Frage der Art und des Umfangs des im Einzelfall erteilten Mandats (BGH, Urteile vom 26.02.2013 - XI ZR 345/10, BKR 2013, 283, 286 Rn. 37 und vom 28.05.2013 - XI ZR 421/10, BeckRS 2013, 10761 Rn. 33, jeweils mwN). Erteilt der Mandant den unbedingten Auftrag, im gerichtlichen Verfahren tätig zu werden (vgl. Vorbemerkung 3 Abs. 1 Satz 1 VV RVG), lösen bereits Vorbereitungshandlungen die Gebühren für das gerichtliche Verfahren aus, und zwar auch dann, wenn der Anwalt zunächst nur außergerichtlich tätig wird. Für das Entstehen der Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. Anders liegt es, wenn sich der Auftrag nur auf die außergerichtliche Tätigkeit des Anwalts beschränkt oder der Prozessauftrag jedenfalls unter der aufschiebenden Bedingung erteilt wird, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben. Ein lediglich (aufschiebend) bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht entgegen (BGH, Urteile vom 26.02.2013 aaO und vom 28.05.2013 aaO, jeweils mwN; BGH, Urteil vom 15.08.2019 - III ZR 205/17, juris Rn. 43). Zu der Frage des Inhalts des erteilten Mandats verhält sich die Klagepartei nicht. Es bedurfte auch keines Hinweises des Senats. Dies ergibt sich bereits aus § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO, weil insoweit nur eine Nebenforderung betroffen war (BGH, Urteil vom 15.08.2019 - III ZR 205/17, juris Rn. 44). BB. Die Unbegründetheit der Berufung der Klagepartei ergibt sich aus den Ausführungen unter AA. Insbesondere erscheint es angesichts der tatsächlich klägerseits gezogenen Nutzungen weder unbillig, diese schadensmindernd anzurechnen, noch gebieten europarechtliche Vorschriften eine andere Entscheidung (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 66, juris). C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, nachdem der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – in einer vergleichbaren Konstellation entschieden hat (§ 543 ZPO).