1 Verg 4/13

Leitsatz: 1. Eine durch Staatsvertrag zwischen mehreren Bundesländern gegründete rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, zu deren Zwecken es gehört, die ordnungsrechtliche Aufgabe eines ausreichenden Glücksspielangebots durch Veranstaltung von staatlichen Klassenlotterien und ähnlichen Spielangeboten (Glücksspiele) wahrzunehmen, ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, wenn sie die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken nicht selbst trägt.(Rn.43) 2. In der Phase zwischen Angebotsabgabefrist und Zuschlag sind Verhandlungen über Änderungen des Angebots unzulässig. Von diesem Nachverhandlungsverbot sind namentlich die wesentlichen Elemente des Angebots - die künftigen Vertragsparteien, der Vertragsgegenstand und der Preis - umfasst.(Rn.58) 3. Wird ein Angebot von einer Bietergemeinschaft eingereicht, führt ein identitätsändernder Wechsel im Mitgliederbestand der Bietergemeinschaft zum zwingenden Ausschluss von dem Vergabeverfahren.(Rn.59) Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 04.11.2013 (Az.: Vgk FB 3/13) aufgehoben. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Es wird festgestellt, dass der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen ihre Kosten selbst. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig. Der Gegenstandswert wird auf € 44.369,74 festgesetzt. Die Antragstellerin ist Bieterin in einem von der Antragsgegnerin eingeleiteten offenen Vergabeverfahren. Sie wendet sich gegen die Absicht der Antragsgegnerin, dem Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die Antragsgegnerin wurde durch den Staatsvertrag der Bundesländer über die Gründung der G. vom 15.12.2011/19.01.2012 mit Wirkung zum 01.07.2012 als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet (Anl. AG 3). Es handelt sich um den Zusammenschluss der N. und S., deren Aktiv- und Passivvermögen gem. § 12 des Staatsvertrages im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Antragsgegnerin übergingen. Träger der Anstalt sind die Bundesländer, die ihre Rechte in der Gewährträgerversammlung wahrnehmen, wozu auch die Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Vorstands zählt (§ 4 Abs. 5 Nr. 9 des Staatsvertrages). Der Zweck der Anstalt besteht gem. § 2 Abs. 1 des Staatsvertrages und des gleich lautenden § 2 Abs. 1 der Gründungssatzung (Anl. AG 1) darin, die ordnungsrechtlichen Aufgabe der Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebotes durch Veranstaltung von staatlichen Klassenlotterien und ähnlichen Spielangeboten (Glücksspiele) wahrzunehmen. Mit EU-Bekanntmachung vom 30.03.2013, Az. 2013/064-107818, informierte die Antragsgegnerin über ihre Absicht, im offenen Verfahren Werbe- und Medialeistungen für die von ihr betriebenen Klassen- und Rentenlotterien zu vergeben (Anl. By 3). Neben anderen Mitbewerbern reichten auch die Antragstellerin und die Beigeladene fristgerecht Angebote vor dem Ablauf des festgesetzten Schlusstermins vom 31.05.2013 ein. Das vom Geschäftsführer der Beigeladenen unterzeichnete Angebot vom 30.05.2013 benennt in der Rubrik des Angebotsformulars „Name des Bieters/der Bieterin (Firmenbezeichnung)“ die Beigeladene. Auf Seite 2 ist die Option angekreuzt: „Die Angebotsabgabe erfolgt durch einen gemeinschaftlichen Bieter (Bieter-/ Arbeitsgemeinschaft). “ Dem Angebot beigefügt war das Formular „Bietererklärung der gemeinschaftlichen Bieterinnen/Bieter“, in dem es eingangs heißt: “Wir, die unten bezeichneten Unternehmen, bilden in dem Vergabeverfahren über ... eine gesamtschuldnerisch haftende Bieter-/Arbeitsgemeinschaft im Sinne von § 6 EG VOL/A. Der Bietergemeinschaft gehören neben dem federführenden Unternehmen folgende weitere Unternehmen an: ...“ Angegeben sind die Beigeladene und die Firma m., eine im Jahr 2012 gegründeten Tochtergesellschaft der Beigeladenen. In einem gesondert eingerahmten Feld, in dem der Geschäftsführer der Beigeladenen als Bevollmächtigter bezeichnet ist, heißt es: „ ... wird von uns bevollmächtigt, die Arbeits-/Bietergemeinschaft gegenüber der Auftraggeberin für das Angebot, den Abschluss und die Durchführung des Vertrages rechtsverbindlich zu vertreten. Die Arbeitsteilung ist wie folgt vorgesehen: ...“. Vor der Unterschriftsleiste findet sich u.a. folgender Hinweis: „Die mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots geforderten Eignungsnachweise und Erklärungen sind von allen Gemeinschaftsmitgliedern mit dem Angebot vorzulegen.“ Die Geschäftsführer der Beigeladenen und der Firma m. unterzeichneten die Bietererklärung neben den jeweiligen Firmenstempeln. Als federführendes Unternehmen ist die Beigeladene benannt. Eine Eigenerklärung nebst Referenzen war dem Angebot nur für die Beigeladene beigefügt. Außerdem wurde als Anlage 2 eingereicht eine von der Firma m. unterzeichnete „Verpflichtungserklärung / Teilleistungen durch Subunternehmer/in / Nachunternehmer/in“. Die Erklärung benennt die Firma m. als Nachunternehmerin. Mit einer Bieterinformation gem. § 101 a GWB vom 03.07.2013 teilte die Antragsgegnerin den Bietern ihre Absicht mit, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Das von der Beigeladenen eingereichte Angebot hatte die Antragsgegnerin ausgeschlossen, weil sie es für unauskömmlich hielt. Mit Anwaltsschreiben vom 09.07.2013 rügte die Beigeladene den Ausschluss ihres Angebots, woraufhin die Antragsgegnerin in eine erneute Prüfung darüber eintrat, ob ein ungewöhnlich niedriger Preis vorlag. Am 29.07.2013 führte sie mit der Beigeladenen ein Aufklärungsgespräch über deren Preismodell. Mit Schreiben vom 12.08.2013 bat die Antragsgegnerin die Beigeladene um die Beantwortung einiger Fragen zum Angebot, u.a. wie folgt: „3. Gewinnerwartung: Im vorliegenden Angebot haben Sie angegeben, die geforderten Leistungen als Bietergemeinschaft der p. und der m. zu erbringen. In welcher Höhe prognostizieren Sie die anfallenden Gewinne und wie werden sich diese auf die beteiligten Unternehmen verteilen? “ (Unterstreichungen durch den Senat). Nachdem die Beigeladene die Fragen mit Anwaltsschreiben vom 22.08.2013 beantwortet hatte, erachtete die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen nunmehr für auskömmlich. Auf die Nachfrage der Antragsgegnerin, ob die Beigeladene das Angebot als Einzelbieterin mit der Firma m. als Nachunternehmerin abgegeben habe oder als gemeinsame Bietergemeinschaft, antwortete die Antragsgegnerin, bieterseitig sei eine Nachunternehmerschaft angestrebt. Bei der erneuten Wertung der Angebote kam die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Beigeladenen bei Anwendung der bekanntgemachten Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste Angebot sei. Auf Platz 2 des Wertungsergebnisses folgt die Antragstellerin. Mit Bieterinformationsschreiben vom 30.08.2013 teilte die Antragsgegnerin den Bietern mit, dass sie nunmehr beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen (Anl. By 6). Dagegen wendete sich die Antragstellerin mit Anwaltsschriftsatz vom 03.09.2013 und rügte mehrere vergaberechtliche Verstöße (Anl. By 7). Nachdem die Antragsgegnerin unter dem 06.09.2013 mitgeteilt hatte, dass sie der Rüge nicht abhelfe (Anl. By 8), reichte die Antragstellerin am 09.09.2013 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer der Finanzbehörde Hamburg ein (Anl. By 9). Im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer rügte die Antragstellerin u.a., dass die Antragsgegnerin beabsichtige, der Beigeladenen als Einzelbieterin den Zuschlag zu erteilen, obgleich die Beigeladene ihr Angebot für eine Bietergemeinschaft abgegeben habe. Die Antragsgegnerin stellte sich u.a. auf den Standpunkt, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da sie keine öffentliche Aufraggeberin i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB sei. Mit Beschluss vom 04.11.2013 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen (Anl. By 2). Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antrag sei zwar überwiegend zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Der Antrag sei statthaft, denn es gehe um einen öffentlichen Auftrag gem. § 99 GWB. Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB. Sie sei eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die mit der Bekämpfung des illegalen Glückspieles eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe verfolge. Die Aufgabe sei auch nicht gewerblicher Art, weil es an der erforderlichen Gewinnerzielungsabsicht fehle. Zwar enthalte der Staatsvertrag Regelungen über die Verteilung der Gewinne zwischen den beteiligten Ländern. Das sei aber nicht als Gewinn im Sinne einer Rendite, die sich aus dem Einsatz von Kapital ergebe, zu verstehen, sondern als Abschöpfung des Geldes, das ein Teil der Bevölkerung zu Befriedigung des Spieltriebs aufzuwenden bereit sei. Das Indiz der mangelnden Risikotragung sei erfüllt, da angesichts des jahrzehntelang erprobten Geschäftsmodells allenfalls ein theoretisches Insolvenzrisiko bestehe. Da sie keine Konkurrenz auf dem Gebiet der Klassenlotterien habe und sie sich nicht auf dem gesamten Glücksspielmarkt behaupten müsse, befinde sich die Antragsgegnerin auch nicht in einem entwickelten Wettbewerb in einem wettbewerblich geprägten Umfeld. Soweit die Antragstellerin nicht bereits mit einem Teil ihrer Rügen präkludiert sei, sei ihr Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Antragstellerin sei in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt worden. So sei eine Rechtsverletzung nicht darin zu erblicken, dass die Antragsgegnerin die Beigeladene nicht wegen unklarer Angaben zur eigenen Person ausgeschlossen habe. Zwar seien die Angaben im Angebot zunächst widersprüchlich gewesen, weil die Beigeladene das Bietergemeinschaftsformular ausgefüllt und zugleich in der Verpflichtungserklärung die Firma m. als Nachunternehmerin angegeben habe. Die Antragsgegnerin habe diese Unklarheiten aber im Wege der Auslegung (Beibringung von Referenzen nur für die Beigeladene als Indiz für eine gewollte Nachunternehmerschaft) und Aufklärung durch Nachfrage bei der Beigeladenen in zulässiger Weise beseitigt. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer und der Begründung der Vergabekammer wird auf den angefochtenen Beschluss vom 04.11.2013 Bezug genommen (Anl. By 2). Gegen den Beschluss der Vergabekammer, der ihr am 08.11.2013 zugestellt worden ist, wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 21.11.2013 eingegangenen sofortigen Beschwerde. Die Antragstellerin kritisiert neben weiteren Punkten die Ansicht der Vergabekammer, die Antragsgegnerin habe in zulässiger Weise von einem Angebotsausschluss der Beigeladenen abgesehen, indem sie die Unklarheiten über die Bieteridentität im Rahmen der Aufklärung ausgeräumt habe. Die Antragsgegnerin hätte die Beigeladene vielmehr schon deshalb ausschließen müssen, weil die Beigeladene erst im Nachhinein die Identität des Bieters von der einer Bietergemeinschaft in diejenige eines Einzelbieters geändert habe. Ein nachträgliches Nachverhandeln über die Person des Bieters sei unzulässig. Die Beigeladene habe ihr Angebot eindeutig als Bietergemeinschaft eingereicht. Die Beigeladene habe die von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellte Bietererklärung gemeinsam mit einem weiteren Bietergemeinschaftsmitglied, der Firma m., unterzeichnet und damit rechtverbindlich erklärt, eine gesamtschuldnerisch haftende Bietergemeinschaft i.S.v. § 6 VOL/A EG zu bilden. Unschädlich sei dabei, dass die Beigeladene das weitere Mitglied der Bietergemeinschaft in der Verpflichtungserklärung auch als Nachunternehmer angegeben habe. Aufgrund des eindeutigen Erklärungsgehaltes der Bietererklärung könne von vorneherein nicht ein widersprüchliches Angebot, welches einer Aufklärung zugänglich sein könne, angenommen werden. Es sei zudem nicht unüblich, dass Bietergemeinschaften einzelne Mitglieder der Bietergemeinschaft zusätzlich als Nachunternehmer benennen würden. Im Übrigen habe die Antragsgegnerin selbst das Angebot als dasjenige einer Bietergemeinschaft betrachtet. Die Vergabeunterlagen habe sie nämlich am 14.10.2013 zu Händen der Firma m., der vermeintlichen Nachunternehmerin, gesandt, ebenso wie die Briefingunterlagen in Vorbereitung der Präsentation. In diversen Mails, insbesondere auch in einer Mail vom 12.07.2013, also nach dem Versand des ersten Informationsschreibens gem. § 101 a GWB vom 03.07.2013, habe sie den Bieter mit „Masterplan/Pilot“ bezeichnet. Sogar in ihrem Schreiben vom 12.08.2013 habe sie in der Aufklärungsfrage 3 explizit von einer Bietergemeinschaft gesprochen. Es entstehe mithin der Anschein, dass die Antragsgegnerin bewusst einen Weg, nämlich die nochmalige Aufklärung, gesucht habe, um das für sie wirtschaftlich günstigste Angebot in ein ausschreibungskonformes Angebot umzudeuten. Denn wegen der fehlenden Eignungsnachweise für das Bietergemeinschaftsmitglied Firma m. hätte die Bietergemeinschaft ausgeschlossen werden müssen. Die Antragstellerin beantragt, 1. den Beschluss der Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 4.11.2013, Az. VgK FB 3/13, aufzuheben, der Antragsgegnerin zu untersagen, nach den bisherigen Bestimmungen des Vergabeverfahrens Zuschläge zu erteilen und festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Vorgaben der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt ist; 2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen; 3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären. Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin meint, sie sei kein öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB, so dass der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen überhaupt nicht eröffnet sei. Die Voraussetzungen der Vorschrift seien nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und der Vergabekammer sei sie nicht zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben „nicht-gewerblicher“ Art zu erfüllen. Keines der vom EuGH dazu entwickelten Indizien läge vor. Die Gewinnerzielungsabsicht folge bereits aus § 10 Abs.1 der Gründungssatzung (Anl. AG 1), wonach sie, die Antragsgegnerin, nach kaufmännischen Grundsätzen zu führen sei. Zwar bestehe der in § 2 der Gründungssatzung festgelegte Zweck in der ordnungsrechtlichen Aufgabe, durch die Veranstaltung von staatlichen Klassenlotterien und ähnlichen Spieleangeboten ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen. Die Wahrnehmung dieser Aufgabe gehe aber denknotwendig mit der Erzielung von Gewinnen aus dem Spielbetrieb und aus den Einnahmen aus der Lotteriesteuer einher. Die Absicht der Gewinnerzielung ergebe sich zudem unmissverständlich aus dem in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer übergebenen „Bericht der länderoffenen Arbeitsgruppe der für die Beteiligung an der NKL und der SKL zuständigen Stellen: Errichtung einer Gemeinsamen Klassenlotterie der Länder (GKL) als Anstalt des öffentlichen Rechts vom 31.01.2011“, wo es heiße: „Zuschüsse und Nachschusspflichten der Länder als Träger sind nicht vorgesehen.“ Erziele man keine Gewinne mehr, sondern Verluste, würde der Betrieb der Antragsgegnerin eingestellt. Alles andere wäre vollkommen lebensfremd und finanz- wie haushaltspolitisch nicht vertretbar. Die Gewinnerzielung müsse auch nicht Hauptzweck sein, es reiche vielmehr aus, wenn die Gewinnerzielung als ein unternehmerisches Ziel neben dem satzungsmäßigen Hauptzweck bestehe. Es fehle zudem an dem Indiz der fehlenden Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken. Dabei komme es darauf an, ob der Staat die Risiken übernehme oder dies die betreffende Einrichtung tue. Nur wenn der Staat die Risiken übernehme, könne die Einrichtung in „nicht-gewerblicher“ Art und Weise handeln. Ansonsten müsse sie wie ein gewerbliches Unternehmen nach wirtschaftlichen Grundätzen agieren. Für die Antragsgegnerin würden aber keinerlei staatliche Mittel zur Verfügung gestellt. Es gebe gerade keine Anstaltslast in dem Sinne, als eine aufgrund Gesetz oder Satzung angeordnete Verpflichtung der Vertragsländer bestehe, sie für die Dauer ihres Bestehens mit den notwendigen finanziellen Mitteln auszustatten. Die in § 10 Abs. 1 Staatsvertrag geregelte Gewährträgerhaftung führe nicht zum Entfallen des Verlust- oder Insolvenzrisikos. Dabei handele es sich lediglich um ein - bei einer in der Sache bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit - nachgelagertes Instrument, das allein dem Schutz der Gläubiger diene. Die Antragsgegnerin müsse überdies erhebliche Anstrengungen unternehmen, um die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken gering zu halten. So müsse sie nicht nur versicherungsmathematische Berechnungen anstellen, sondern daneben auch erhebliche Geldmittel für die Finanzierung einer Spitzengewinnversicherung aufwenden. Vollständig ignoriert habe die Vergabekammer ihren Vortrag, dass sie überhaupt nicht mit öffentlichen Mitteln finanziert werde. Sie finanziere sich über die Einnahmen aus dem Spielbetrieb ausschließlich selbst. Zu Unrecht habe die Vergabekammer den für den Wettbewerb relevanten Markt auf das Segment der Klassenlotterien verengt. Nach der etablierten Marktabgrenzung durch das Bundeskartellamt gebe es einen eigenen sachlich relevanten Markt für Lotterien, zu dem neben den Klassenlotterien u.a. auch das klassische Zahlenlotto „6 aus 49“, Glücksspirale und die Fernsehlotterien zählten. Hinzu trete die massive Konkurrenz der illegalen Glücksspielanbieter. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene halten die von der Antragstellerin vorgebrachten Rügen außerdem überwiegend für präkludiert und im Übrigen für auch in der Sache unbegründet. Sie tragen u.a. vor, entgegen der Darstellung der Antragstellerin liege kein Wechsel der Bieteridentität nach Angebotsabgabe vor. Das Angebot habe sich vielmehr durchweg als Angebot der Beigeladenen als Einzelbieterin mit der Firma m. als Nachunternehmerin dargestellt. Das sei nicht nur durch die Nachunternehmerin-Verpflichtungserklärung der Firma m. deutlich geworden, sondern auch dadurch, dass nur die Beigeladene Referenzen beigebracht habe und die Antragsgegnerin die Beigeladene in den Angebotsunterlagen als Bieterin geführt habe. Eine Auslegungsbedürftigkeit habe lediglich insoweit bestanden, als die Beigeladene in ihrem Angebot auch Angaben zur Einbindung Dritter gemacht habe. Etwaige Zweifel über die Bieteridentität seien im Wege der Auslegung des Angebots auszuräumen. Das habe die Antragsgegnerin auch getan. Sowohl nach dem objektiven Empfängerhorizont als auch aus Sicht des Bieters hätte das Angebot nur als dasjenige eines Einzelbieters verstanden werden können. Die Nachfrage bei der Beigeladenen habe diese ohnehin gebotene Auslegung nur bestätigt. Insbesondere habe die Antragsgegnerin das Angebot nicht, wie die Antragstellerin suggeriere, zunächst als von einer Bietergemeinschaft stammend eingeordnet und dann erst im Rahmen der Überprüfung der Auskömmlichkeit der Angebotspreise festgestellt, dass die Beigeladene gegen Ziffer 6.3 der Bewerbungsbedingungen verstoße. Das Gegenteil sei der Fall. Aus den Vergabeunterlagen gehe hervor, dass die Antragsgegnerin stets von dem Angebot eines Einzelbieters ausgegangen sei. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens im Beschwerdeverfahren wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere ist sie frist- und formgerecht gem. § 117 GWB eingereicht worden. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist gleichfalls zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist statthaft. Die Antragsgegnerin ist eine öffentliche Auftraggeberin, die gem. § 97 Abs. 1 GWB Waren, Bau- und Dienstleistungen nach Maßgabe der §§ 97 ff GWB im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren zu beschaffen hat. Obgleich die Antragsgegnerin eine Auftragserteilung im Wege eines EU-Vergabeverfahrens eingeleitet hat, ist sie nicht gehindert, sich im Nachprüfungsverfahren auf den Standpunkt zu stellen, sie sei überhaupt kein öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB. Denn es kommt allein darauf an, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift bei objektiver Betrachtung erfüllt sind (vgl. Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 98 GWB Rn 7). Wäre die Antragsgegnerin kein öffentlicher Auftraggeber, wäre der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ungeachtet der europaweiten Ausschreibung unzulässig, weil das Nachprüfungsverfahren gem. §§ 102 ff GWB nur für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen gem. § 99 GWB, also durch öffentliche Auftraggeber, eröffnet ist (vgl. OLG Celle NZBau 2013, 659). Nach § 98 Nr. 2 GWB sind öffentliche Auftraggeber - erstens - juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die - zweitens - zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn - drittens - Gebietskörperschaften gem. § 98 Nr. 1 GWB oder Verbände gem. § 98 Nr. 3 GWB sie durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder die Aufsicht über ihre Leitung ausüben oder mehr als die Hälfte eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organs bestimmt haben. Die erste und die dritte Voraussetzung sind unproblematisch erfüllt. Die Antragsgegnerin ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Sie wurde durch einen Staatsvertrag der Bundesländer mit Wirkung zum 01.07.2012 als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet (Anl. AG 3). Das Merkmal der besonderen Staatsnähe liegt jedenfalls in der Variante vor, dass Gebietskörperschaften mehr als die Hälfte der Mitglieder des zur ihrer Geschäftsführung berufenen Organs bestimmt haben. Die Bundesländer sind die Träger der Anstalt und sie bestellen gem. § 4 Abs. 5 Nr. 9 Staatsvertrag durch ihre Vertreter in der Gewährträgerversammlung die Mitglieder des Vorstands (Anl. AG 3). Die zweite Voraussetzung für die Qualifizierung als öffentlicher Auftraggeber liegt ebenfalls vor. Die Antragsgegnerin wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Das Allgemeininteresse der Aufgabe liegt darin, dass der Zweck der Anstalt gem. § 2 Abs. 1 des Staatsvertrages und der Gründungssatzung (Anl. AG 3 und AG 1) darin besteht, die ordnungsrechtliche Aufgabe der Sicherstellung eines ausreichenden Glückspielangebots durch Veranstaltung von staatlichen Klassenlotterien und ähnlichen Spielangeboten (Glücksspielen) wahrzunehmen. In der Sache geht es darum, das bestehende Interesse an Glücksspielen von illegalen Angeboten auf legale Spielformen zu lenken. Das ist eine Aufgabe, die gemeinwohldienlichen Zwecken und damit dem Allgemeininteresse dient (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.04.2005, 1 VK 11/05, BeckRS 2013, 46428 S. 9; Ziekow, aaO, § 98 GWB Rn 58). Die Aufgabe ist auch nicht gewerblicher Art. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind im Allgemeinen Aufgaben, die zum einen auf andere Art als durch das Angebot von Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt werden und die zum anderen der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte, in der Regel im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art (EuGH NZBau 2003,287 Tz 50 „Truley“; EuGH NZBau 2003, 396 Tz 47 „Korhonen“; EuGH NZBau 2004, 223 Tz 80 „SIEPSA“). Bei der Abgrenzung, ob die Aufgabe gewerblicher oder nicht gewerblicher Art ist, seien alle erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu würdigen, unter anderem die Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt hätten, und die Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübe. Dabei seien insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen (EuGH NZBau 2003,287 Tz 66 „Truley“; EuGH NZBau 2003, 396 Tz 48 und Tz 59 „Korhonen“; EuGH NZBau 2004, 223 Tz 81“SIEPSA“). Denn wenn die Einrichtung unter normalen Marktbedingungen tätig sei, sie Gewinnerzielungsabsicht habe und die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Verluste trage, sei es wenig wahrscheinlich, dass die Aufgaben, die sie erfüllen solle, nicht gewerblicher Art seien (EuGH NZBau 2003, 396 Tz 51 „Korhonen“; EuGH NZBau 2004, 223 Tz 82 „SIEPSA“). Nach Maßgabe dieser Indizien verfolgt die Antragsgegnerin nach einer abschließenden Gesamtwürdigung eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art. Die Antragsgegnerin ist zwar unter Wettbewerbsbedingungen tätig, sie verfolgt auch Gewinnerzielungsabsichten und finanziert sich selbst, sie trägt aber nicht die mit ihrer Tätigkeit verbundenen Risiken selbst. a) Die Antragsgegnerin ist Wettbewerberin auf dem Markt der Lotterien. Der Senat teilt nicht die Ansicht der Vergabekammer, die Antragsgegnerin befinde sich nicht in einem entwickelten Wettbewerb, weil sie keine Konkurrenz auf dem Gebiet der Klassenlotterie habe und sich nicht auf dem gesamten Glückspielmarkt behaupten müsse. Die Vergabekammer ist damit der Argumentation der Antragstellerin gefolgt, wonach nur auf den Referenzmarkt der Klassenlotterien abzustellen sei. Gegen diesen Ansatz wendet sich die Antragsgegnerin zu Recht. Der maßgebliche Referenzmarkt bestimmt sich nämlich nach dem Sektor, für den die Einrichtung gegründet wurde (vgl. EuGH NZBau 2008, 393 Tz 43 „Aigner“; Ziekow, aaO, § 98 GWB Rn 66). Nach § 2 Abs.1 des Staatsvertrages und der Gründungssatzung soll die Antragsgegnerin ein ausreichendes Glückspielangebot nicht nur durch die Veranstaltung von staatlichen Klassenlotterien, sondern auch von ähnlichen Spielangeboten (Glücksspielen) sicherstellen (Anl. AG 3 und AG 1). Wie auch die Vergabekammer zutreffend ausführt, soll auf diese Weise insbesondere das illegale Glückspiel bekämpft werden und die Nachfrage in legale Formen kanalisiert werden. Der erhebliche Werbeaufwand der Antragsgegnerin, der auch Gegenstand des Vergabeverfahrens ist, zielt darauf ab, am Glückspiel Interessierte zu bewegen, sich für die Angebote der Antragsgegnerin zu entscheiden anstatt für die Angebote anderer Lotteriegesellschaften. Der Senat folgt der Ansicht des Bundeskartellamts, dass auf dem gesamten Markt der Glücksspiele jedenfalls die Lotterien einen eigenständigen sachlich relevanten Markt darstellen, zu denen neben der von der Antragsgegnerin betriebenen Klassenlotterie u.a. das Zahlenlotto der einzelnen Bundesländer nebst Zusatzlotto, die Glücksspirale und die ARD Fernsehlotterie zählen (Beschluss vom 23.08.2006, B10 – 2713-Kc-148/05 / Anl. AG 5; vgl. auch Ziekow, aaO, § 98 GWB Rn 208). Damit ist über die Hälfte des gesamten legalen Glückspielmarkts abgedeckt, ohne die Geldgewinnautomaten sogar über 80 % (vgl. die Marktanteilübersichten in Anl. AG 6 und AG 7). Diese Bewertung steht nicht im Widerspruch zum Beschluss der Vergabekammer Münster vom 24.06.2002, VK 3/02. Dort ging es um den in der Form einer GmbH & Co. OHG organisierten Veranstalter von Lotterie-, Spiel- und Wettgeschäften in Nordrhein-Westfalen. Wegen dieser Alleinstellung für den Bereich des Landes NRW hat die Vergabekammer eine Konkurrenzsituation mit anderen Anbietern auf dem freien Markt verneint und dementsprechend ein nicht gewerbliches Handeln angenommen (Beschluss vom 24.06.2002, VK 3/02, Tz 66, zitiert nach juris; vgl. auch Ziekow, aaO, § 98 Rn 73 und Rn 208). b) Die Antragsgegnerin handelt auch mit Gewinnerzielungsabsicht. Die Begründung der Vergabekammer, die in § 9 des Staatsvertrages (Anl. AG 3) geregelte Gewinnverteilung zwischen den Ländern meine nicht die Rendite aus dem Kapitaleinsatz, sondern die Abschöpfung des Geldes, das ein Teil der Bevölkerung zur Befriedigung des Spieltriebs aufzuwenden bereit sei, überzeugt nicht. Die Antragsgegnerin, die im Wettbewerb mit anderen legalen und auch illegalen Anbietern von Glücksspielen steht, strebt wie ihre Konkurrenten Geschäfte mit möglichst vielen Kunden an, um möglichst hohe Umsätze und Gewinne zu erzielen (so auch VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.05.2005, 1 VK 11/05, BeckRS 2013, 46428, S. 9 f). Die Gewinnerzielungsabsicht lässt sich auch nicht mit dem Argument verneinen, sie sei nicht der Hauptzweck, dies sei vielmehr das im Allgemeininteresse liegende Ziel, die Einsätze im Glücksspielmarkt zu kanalisieren. Denn in jedem Fall ist die Erzielung von Gewinnen das notwendige Zwischenziel zu dem verfolgten Hauptzweck. c) Es kann auch davon ausgegangen werden, dass sich die Antragsgegnerin über ihre Spieleinnahmen selbst finanziert. Sie hat gem. § 13 Abs. 1 Staatsvertrag zwar die für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben erforderlichen Mittel durch die Einbringung der aufgelösten Anstalten NKL und SKL erhalten (Anl. AG 3). Die Vertragsländer haben zudem sicherzustellen, dass die Antragsgegnerin über ein Nettovermögen von mindestens 25 Mio. Euro verfügt (§ 13 Abs. 2 Staatsvertrag). Sie leisten auch das Grundkapital von 2 Mio. Euro durch Sacheinlage des Vermögens der Altanstalten (§ 14 Staatsvertrag). Diese Maßnahmen stellen aber nur das Grundkapital und die Anschubfinanzierung bei Gründung sicher, nicht aber die Finanzierung der Tätigkeit als solche, dazu genügen die Einnahmen aus dem Lotteriebetrieb. d) Auf der anderen Seite trägt die Antragsgegnerin aber die Risiken, die mit ihrer Tätigkeit verbunden sind, nicht selbst. Denn gem. § 10 Abs. 1 des Staatsvertrages haften die Vertragsländer als Gewährsträger für die Verbindlichkeiten der Anstalt, soweit für Gläubiger aus dem Vermögen der Anstalt eine Befriedigung nicht zu erlangen ist (Anl. AG 3). Außerdem ist gem. § 1 Hamburgisches InsolvenzunfähigkeitsG die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die wie hier gem. § 6 und § 7 des Staatsvertrages der unmittelbaren Aufsicht der Freien und Hansestadt unterliegen, ausgeschlossen. Die Argumentation der Antragsgegnerin, die Gewährträgerhaftung gem. § 10 Abs. 1 des Staatsvertrages sei nur ein nachgelagertes Instrument, das allein dem Schutz der Gläubiger diene, überzeugt nicht. Denn der Schutz der Gläubiger besteht doch gerade in dem fehlenden Insolvenzrisiko, was wiederum ein Indiz gegen eine gewerbliche Tätigkeit der Einrichtung ist. Der Staatsvertrag sieht zwar keine Anstaltslast vor, die die Bundesländer als Träger der Anstalt verpflichten würde, die Antragsgegnerin im Innenverhältnis mit den für ihre Funktionsfähigkeit notwendigen Mitteln auszustatten. Nach dem von der Antragsgegnerin zitierten Bericht der länderoffenen Arbeitsgruppe vom 21.03.2011 ist auch keine Nachschusspflicht beabsichtigt. Das ändert jedoch nichts daran, dass es ohne die im Staatsvertrag bestimmte Gewährträgerhaftung und § 1 Hamburgisches InsolvenzunfähigkeitsG grundsätzlich möglich wäre, dass die Antragsgegnerin ihre Gläubiger nicht befriedigen könnte und wegen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ein Insolvenzverfahren eröffnet werden müsste. Dass das fehlende Insolvenzrisiko der entscheidende Umstand ist, entspricht auch der Entscheidung des EuGH in der Sache „SIEPSA“, wonach es nicht darauf ankomme, ob es einen offiziellen Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste gebe, sondern es genüge, dass der Staat einen etwaigen Konkurs der spanischen Strafvollzugseinrichtung „SIEPSA“ verhindere (EuGH NZBau 2004, 223 Tz 91 „SIEPSA“ vgl. auch Ziekow, aaO, § 98 GWB Rn 70). Es ist auch nicht richtig, wenn die Antragsgegnerin meint, der Senat habe in seinem Beschluss vom 25.01.2007, 1 Verg 5/06, zu der in der Rechtsform einer GmbH organisierten Messegesellschaft Hamburg (VergabeR 2007, 358) entscheidend auf die Gewinnabführungs- und Verlustausgleichsvereinbarung abgestellt und nicht auf das fehlende Insolvenzrisiko. Im Gegenteil, für den Senat war maßgeblich, dass die Messegesellschaft einem Insolvenzrisiko nicht ausgesetzt war, weil ihre Muttergesellschaft verpflichtet war, entstehende Verluste zu übernehmen (OLG Hamburg, VergabeR 2007, 358, 360). Das fehlende Insolvenzrisiko war auch ausdrücklich der Grund, warum der Senat die Tätigkeit der Messegesellschaft als nicht gewerblich eingestuft hat. Der Senat verkennt nicht, dass zu der hier zu entscheidenden Fallgestaltung insoweit ein Unterschied besteht, als der Senat in seinem Beschluss zur Messegesellschaft Hamburg das fehlende „echte“ Insolvenzrisiko damit begründet hat, dass die Freie und Hansestadt Hamburg aus dem übergeordneten wirtschaftlichen Interesse am Erhalt des Messestandorts Hamburg die Messegesellschaft nicht einfach in die Insolvenz gehen lassen werde (VergabeR 2007, 358, 360). Das Interesse am Erhalt einer Lotteriegesellschaft, die keine Gewinne macht, dürfte demgegenüber erheblich weniger ins Gewicht fallen. Es ist auch wahrscheinlich, wie die Antragsgegnerin meint, dass der Betrieb der Antragsgegnerin dann eigestellt würde. Dieser Unterschied gilt ebenso im Vergleich zu der Entscheidung des EuGH in der Sache „SIEPSA“ (EuGH NZBau 2004, 223), weil der Staat Einrichtungen des Strafvollzugs in jedem Fall aufrechterhalten muss. Dennoch kann entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin die Entscheidung, ob man das Indiz der fehlenden Risikotragung bejaht oder verneint, nicht davon abhängen, ob die betreffende Einrichtung im Fall der Krise weitergeführt würde oder nicht. Denn diese Überlegungen betreffen nur die Vorfrage, ob ein Insolvenzrisiko besteht. Wenn man ein „echtes“ Insolvenzrisiko schon mit der Begründung verneint, der hinter der Einrichtung stehende Staat hätte ein vorrangiges Interesse am Erhalt der Einrichtung, selbst wenn sie Verluste mache, muss das doch erst Recht gelten, wenn wie hier eine Insolvenz aus Rechtsgründen unmöglich ist. Es geht nicht um die Frage, ob eine Einrichtung in der Krise weitergeführt wird, sondern darum, ob die Einrichtung die mit der Tätigkeit verbundenen Risiken selbst trägt oder nicht. Das ist aber letztlich immer der Fall, wenn kein Insolvenzrisiko besteht, auch wenn während des laufenden Betriebes kein Verlustausgleich aus dem Kreis der Gesellschafter oder bei einer öffentlichen Anstalt durch deren Träger erfolgt. Allein der Umstand, dass kein Insolvenzrisiko besteht, ist schon ein wichtiger Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten, die nicht über dieses Privileg verfügen, und deren Vertragspartner sich deshalb Gedanken über eine Sicherung ihrer Ansprüche machen müssen. Das gilt für jeden Zeitpunkt, nicht erst, wenn sich eine Krise anbahnt. e) Bei der Gesamtwürdigung der zu berücksichtigenden einzelnen Indizien spricht hier also gegen eine Aufgabe nicht gewerblicher Art, dass die Antragsgegnerin im Wettbewerb mit anderen Anbietern steht, Gewinnerzielungsabsicht hat und ihre Tätigkeit selbst finanziert. Für eine Nichtgewerblichkeit spricht, dass sie bei der Risikotragung durch die Gewährträgerhaftung der Länder entlastet wird. Dieses letzte Kriterium wiegt allerdings so schwer, dass es letztlich den Ausschlag für die Entscheidung gibt, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art zu bejahen. Denn nach dem vom EuGH vertretenen funktionellen Auftraggeberbegriff gilt es vor allem sicherzustellen, die Gefahr einer Bevorzugung inländischer Bieter bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber zu vermeiden und zugleich zu verhindern, dass sich der öffentliche Auftraggeber von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. EuGH NZBau 2003, 396 Tz 52 „Korhonen“; EuGH, NZBau 2013, 717 Tz 20 „Ärztekammer Westfalen-Lippe“; Ziekow aaO § 98 GWB Rn 31 ff). Wie der Senat bereits in seinem Beschluss zur Messegesellschaft Hamburg, die auch in einem wettbewerblich geprägten Umfeld mit Gewinnerzielungsabsicht tätig war, ausgeführt hat (VergabeR 2007, 358, 360), besteht auch hier allein schon wegen des fehlenden Insolvenzrisikos die Möglichkeit, dass sich die Antragsgegnerin bei der Vergabe von öffentlichen Aufträge von anderen als rein wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt, die zu einer Bevorzugung von inländischen Bewerbern führen können. Dieser Einschätzung steht auch nicht der Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 19.04.2005, 1 VK 11/05, entgegen (BeckRS 2013, 46418). Die Antragsgegnerin dort, eine juristische Person des Privatrechts, war zwar auch Veranstalterin von Lotterien, der Beschluss sagt aber nichts darüber aus, dass sie kein Insolvenzrisiko trug. Zu einer Vorlage an den EuGH besteht kein Anlass, da es hier nur darum geht, die vom Gerichtshof entwickelten Kriterien zu der Frage, ob eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art vorliegt, auf den hier zu entscheidenden Einzelfall anzuwenden. 2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragsgegnerin hat den Anspruch der Antragstellerin auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt (§ 97 Abs. 7 GWB). Das Angebot der Beigeladenen ist wegen eines vergaberechtlich unzulässigen Wechsels in der Person des Bieters von der Wertung auszuschließen. In der Phase zwischen Angebotsabgabefrist und Zuschlag dürfen inhaltliche Änderungen am Angebot nicht vorgenommen werden. Das ergibt sich aus dem Nachverhandlungsverbot in § 18 S. 2 VOL/A EG. Danach sind Verhandlungen, besonders über Änderungen der Angebote oder Preise, unzulässig. Vom Nachverhandlungsverbot sind namentlich die wesentlichen Elemente des Angebots - die künftigen Vertragsparteien, der Vertragsgegenstand und der Preis - umfasst. Änderungen am Angebot, die Bieter und Auftraggeber im Zusammenwirken nicht verabreden dürfen, darf der Bieter auch nicht allein vornehmen. Als Rechtsfolge einer unstatthaften Nachverhandlung hat im Grundsatz die am Angebot angebrachte Änderung bei der Wertung außer Betracht zu bleiben. Ist hingegen die Person des Bieters ausgewechselt worden, scheidet eine solche, auf die Nichtberücksichtigung der Änderung beschränkte Sanktion aus. In einem derartigen Fall gebieten vielmehr die vergaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz, das geänderte Angebot insgesamt von der Wertung auszunehmen. Denn der Bieteraustausch führt, da sein Wirksamwerden, der Zeitpunkt und die genauen Umstände bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht offenbar werden, sowohl für den Auftraggeber als auch für die Wettbewerber in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht – mit nachteiligen Folgen für den Wettbewerb - zu einem Zustand völliger Intransparenz. Infolge eines derartigen Wechsels steht insbesondere die Eignung des Bieters in Frage. Sie muss im Rahmen der Angebotswertung unter ganz anderen Vorzeichen als aus dem Angebot zu erkennen ist, nämlich im Hinblick auf das als Bieter neu eintretende Unternehmen, geprüft und ermittelt werden. Zu diesem Zweck müssen die Eignungsvoraussetzungen in Bezug auf dieses Unternehmen untersucht und beurteilt werden, ohne dass dazu für den Auftraggeber eine nach außen erkennbare Veranlassung besteht und ohne dass er die einer solchen Prüfung zugrunde zulegenden Tatsachen kennt. Konkurrierende Bieter sind ebenso wenig imstande, das Ergebnis einer eventuellen Eignungsprüfung nachzuvollziehen und es gegebenenfalls zu bemängeln. Dies stört empfindlich die Transparenz des Vergabeverfahrens und ebenso den fairen und chancengleichen Bieterwettbewerb, zumal bei einer Zulassung Manipulationsmöglichkeiten eröffnet sind (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 254, 255; NZBau 2005, 710 Tz. 15 ff, zitiert nach juris; OLG Celle, NZBau 2007, 663, 664 „JadeWeserPort“; Glahs in Kapellmann/Messerschmidt/Glahs, VOB, 4. Aufl., § 6 VOB/A EG Rn 2). Kommt das Angebot von einer Bietergemeinschaft, führt ein identitätsändernder Wechsel im Mitgliederbestand der Bietergemeinschaft daher zu einem zwingenden Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Eine rechtliche Identität in der Person des Bieters besteht insbesondere dann nicht mehr, wenn aus einer Bietergemeinschaft, die sich an der Ausschreibung beteiligt hat, bis auf einen Bieter alle anderen ausscheiden, an die Stelle der Bietergemeinschaft also ein Einzelbieter tritt. Denn die BGB-Gesellschaft erlischt zwingend, wenn nur noch ein Gesellschafter verbleibt (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2005, 710 Tz. 16, zitiert nach juris; Glahs, aaO, § 6 VOB/A EG Rn 23; Lux, NZBau 2012, 680, 682). So liegen die Dinge hier. Das Angebot vom 30.05.2013 hat eine Bietergemeinschaft eingereicht, bestehend aus der Beigeladenen und der Firma m.. Zur Wertung genommen hat die Antragsgegnerin aber das Angebot eines Einzelbieters, der Beigeladenen. Angebote müssen die Identität des Bieters erkennen lassen. Dies gilt für Einzelbieter wie für Bietergemeinschaften. Aus dem Angebot einer Bietergemeinschaft muss hervorgehen, dass es sich um das Angebot einer Bietergemeinschaft handelt und welche Unternehmen die Bietergemeinschaft bilden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung, wem ein Angebot zuzurechnen ist, ist das zum Eröffnungstermin vorliegende Angebot. Bei Unklarheiten ist durch Auslegung aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu ermitteln, wer das Angebot abgegeben hat. Entscheidend ist, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte (vgl. BayObLG VergabeR 2002, 77, 79 OLG Düsseldorf, Beschluss 03.01.2005, Verg 82/04, zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 17.12.2013, Verg 15/13; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., § 13 VOB/A Rn 44). Es kommt daher nicht darauf an, ob der innere Wille der Beigeladenen dahin ging, ein Angebot als Einzelbieterin abzugeben. Hier bestand eine Unklarheit des Angebots darin, dass zum einen die Beigeladene und die Firma m. das Bietergemeinschaft-Formular ausgefüllt und unterzeichnet haben, zum anderen die Firma m. aber die Verpflichtungserklärung für Teilleistungen durch Subunternehmer/Nachunternehmer unterzeichnet hat. Die Vergabekammer ist der Argumentation der Antragsgegnerin gefolgt, wonach die Antragsgegnerin diese Unklarheit im Wege der Auslegung (Beibringung von Referenzen nur für die Beigeladene als Indiz für eine gewollte Nachunternehmerschaft) und Aufklärung durch Nachfrage bei der Beigeladenen in zulässiger Weise beseitigt hat. Das überzeugt nicht. Die Vergabekammer hat bei der Auslegung wichtige Umstände nicht berücksichtigt. Nach den genannten Kriterien führt die objektive Auslegung hier dazu, dass es sich um das Angebot einer Bietergemeinschaft, bestehend aus der Beigeladenen und der Firma m. handelt. Beide Unternehmen haben nicht nur das Formular „Bietererklärung der gemeinschaftlichen Bieterinnen/Bieter“ ausgefüllt und unterschrieben, sondern auf Seite 2 des Angebots angekreuzt: „Die Angebotsabgabe erfolgt durch einen gemeinschaftlichen Bieter (Bieter-/Arbeitsgemeinschaft)“. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin spricht der Umstand, dass auf Seite 1 des Angebots in der Rubrik „Name des Bieters / der Bieterin (Firmenbezeichnung)“ nur die Beigeladene bezeichnet wird, ebenso wie auf Seite 3 und dort auch nur der Geschäftsführer der Beigeladenen unterzeichnet hat, nicht für ein alleiniges Angebot der Beigeladenen als Einzelbieterin. Denn auf S. 3 heißt es neben den Feldern für die Firmenbezeichnung und die Unterschriften ausdrücklich „Zusätzliche gesonderte Unterschriften sind nur bei gemeinschaftlichen Bietern/Bieterinnen in der Bietererklärung erforderlich!“ Das Formular der Bietererklärung (Anlage 5) verlangt nämlich Angaben dazu, wer von den Mitgliedern der Bietergemeinschaft bevollmächtigt ist, die Bietergemeinschaft gegenüber der Antragsgegnerin zu vertreten und welches Unternehmen federführend ist. Diese gem. § 16 Abs. 6 VOL/A EG und Ziffern 6.1 und 6.2 der Bewerbungsbedingungen (Anl. By 3) notwendigen Angaben haben die Beigeladene und die Fa. M. auch gemacht, indem sie den Geschäftsführer der Beigeladenen bevollmächtigt haben, die Bietergemeinschaft gegenüber der Antragsgegnerin für das Angebot, den Abschluss und die Durchführung des Vertrages rechtsverbindlich zu vertreten. Außerdem haben sie als federführendes Unternehmen die Beigeladene angegeben. Die Beigeladene hat das Angebot also eindeutig als bevollmächtigte Vertreterin der Bietergemeinschaft abgegeben. Die Firma m. hat das Angebot deshalb nicht noch zusätzlich unterzeichnet, sondern nur die Bietererklärung, weil sie und die Beigeladene als Mitglieder der Bietergemeinschaft damit der entsprechenden Bitte der Antragsgegnerin auf Seite 3 des Angebotsformulars, hervorgehoben durch Fettdruck, Unterstreichen und ein Ausrufezeichen, gefolgt sind. Vor diesem Hintergrund kommt dem Fehlen der Referenzen für die Firma m. allenfalls eine geringe Indizwirkung für eine Nachunternehmerschaft zu, zumal die Firma m. gerade erst gegründet worden war. Im Übrigen ist es nicht außergewöhnlich, dass einem Angebot notwendige Erklärungen und Nachweise nicht beigefügt sind, die gegebenenfalls im Rahmen von § 19 Abs. 2 VOL/A EG nachgefordert werden können. Ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter hätte an Stelle der Antragsgegnerin daher im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis kommen müssen, dass das Angebot von einer Bietergemeinschaft stammt. Das gilt umso mehr angesichts der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2014 abgegebenen und im Schriftsatz vom 06.02.2014 wiederholten Erklärung, es sei nicht unüblich, dass Bietergemeinschaften einzelne Mitglieder der Bietergemeinschaft zusätzlich als Nachunternehmer benennen. Dem sind die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht entgegengetreten. Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Antragsgegnerin tatsächlich dasselbe, der objektiven Auslegung entsprechende Verständnis hatte, dass eine Bietergemeinschaft das Angebot abgegeben hat. Ihre Behauptung, sie sei von Anfang davon ausgegangen, die Beigeladene habe das Angebot als Einzelbieterin abgegeben, wobei die Firma m. nur Nachunternehmerin sein sollte, entspricht nicht nur nicht dem Ergebnis der gebotenen objektiven Auslegung des Angebots, sondern sie lässt sich auch nicht mit den Unterlagen aus dem Vergabeverfahren vereinbaren. Denn im Vergabevermerk vom 24.06.2013 (III. Eingang der Angebote und Angebotswertung) heißt es ausdrücklich in Ziff. 2.2.2. „ Angaben zu Subunternehmern: Kein Bieter wird Subunternehmer beauftragen.“ (Vergabeakte, Ordner Nr. 1, Register Nr. 1). Dann kann die Antragsgegnerin aber nicht gemeint haben, die Beigeladene sei als Einzelbieterin mit der Firma m. als Nachunternehmerin aufgetreten. Die Antragsgegnerin kann auch nicht geltend machen, sie habe sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Detail Gedanken über die widersprüchlichen Angaben zur Bieteridentität gemacht. Denn zum einen musste sie sich solche Gedanken machen, wenn sie eine Feststellung wie zitiert im Vergabevermerk dokumentiert, und zum anderen widerspricht diese Erklärung ihrem bisherigen Vortrag, auch schon vor der Vergabekammer, wonach ihr die Unklarheiten durchaus schon aufgefallen seien, sie aber zur der Überzeugung gelangt sei, die Firma m. fungiere nur als Nachunternehmerin. Auch das von der Antragsgegnerin vorgebrachte Argument, sie sei in demselben Vergabevermerk zu dem Ergebnis gekommen, dass zu den Bietern die Beigeladene als Einzelbieterin zähle, überzeugt nicht. Die Beigeladene ist dort zwar in die Liste der Bieter aufgenommen, die Bezeichnung Bieter ist aber nur der allgemeine in der Korrespondenz verwendete Oberbegriff, unter den sowohl ein Einzelbieter als auch eine Bietergemeinschaft fallen. Die Beigeladene wird an keiner Stelle in den Vergabeunterlagen als Einzelbieterin bezeichnet, auch nicht in der Einladung zur Präsentation der Mediastrategie und in den weiteren Beispielen, die die Antragsgegnerin in Ihrem Schriftsatz vom 04.03.2014 anführt. Der neutrale Begriff Bieter ist in dem hier interessierenden Zusammenhang daher nicht aussagekräftig. Soweit nicht ausdrücklich eine Bietergemeinschaft genannt wird, sondern nur die Beigeladene, lässt sich das aus ihrer Eigenschaft als das federführende Unternehmen und als Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft erklären. Dass die Antragsgegnerin sogar noch nach dem mit der Beigeladene am 29.07.2013 geführten Aufklärungsgespräch von dem Angebot einer Bietergemeinschaft ausging, belegt ihr Aufklärungsschreiben an die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen vom 12.08.2013, wo es unter 3. Gewinnerwartung heißt: „Im vorliegenden Angebot haben Sie angegeben, die geforderten Leistungen als Bietergemeinschaft der p. und der m. zu erbringen. In welcher Höhe prognostizieren Sie die anfallenden Gewinne und wie werden sich diese auf die beteiligten Unternehmen verteilen?“ (Unterstreichungen durch den Senat). Diese Wortwahl ist eindeutig und mithin keiner Auslegung zugänglich. Der Befund wird auch nicht dadurch relativiert, dass es am Ende des Aufklärungsschreibens der Antragsgegnerin heißt: „ Anschließend soll darüber entschieden werden, ob das Angebot von P. wieder in die Wertung genommen wird.“ (Unterstreichung durch den Senat) . Wenn die Antragsgegnerin hier nur die Beigeladene anspricht, erklärt sich das wieder damit, dass die Beigeladene als das federführende Unternehmen und als Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft ihr Ansprechpartner war, wie auch sonst während des gesamten Verfahrens. Die Antragsgegnerin kann auch nicht damit gehört werden, das Aufklärungsersuchen sei im Zusammenhang mit der anfänglich unklaren Einordnung zur Bieteridentität zu sehen. Im Vordergrund habe zu diesem Zeitpunkt vornehmlich die Frage der Auskömmlichkeit des Angebots nach § 19 Abs. 6 VOL/A EG gestanden. Allein dies sei der Zweck des Aufklärungsersuchens vom 12.08.2014 gewesen. Aus den bereits genannten Gründen fehlt nämlich jeder Anhaltspunkt für die Annahme, dass sich die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt überhaupt einer Unklarheit im Hinblick auf die Identität des Bieters bewusst war. Wäre das der Fall gewesen, hätte sie das Thema auch spätestens in dem Aufklärungsgespräch am 29.07.2013 angesprochen. Die Antragsgegnerin und Beigeladene tragen zudem in ihren Schriftsätzen vom 04.03.2014 vor, erst im Nachgang zu der Angebotsaufklärung durch das Anwaltsschreiben der Beigeladenen vom 22.08.2013, als klar gewesen sei, dass das Angebot der Beigeladenen für den Zuschlag in Betracht käme, sei das Augenmerk der Beteiligten auf die Frage nach der Bieteridentität gefallen. Daraufhin habe der anwaltliche Vertreter der Antragsgegnerin telefonisch beim Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen nachgefragt, wer Vertragspartner sein solle. Das lässt darauf schließen, dass sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene noch bis zum Anwaltsschreiben der Beigeladenen vom 22.08.2013 davon ausgingen, es läge das Angebot einer Bietergemeinschaft vor. Auch im letztgenannten Schreiben vom 22.08.2013 heißt es im Übrigen auf Seite 5 noch: „ Dieser Gewinn würde innerhalb der Bietergemeinschaft ... „. Es liegt daher die Vermutung nahe, dass erst der zwischenzeitlich beauftragte Anwalt der Antragsgegnerin überhaupt auf das Problem gestoßen ist. Zu diesem Zeitpunkt war es aber für eine Aufklärung über die Identität des Bieters zu spät. Lassen sich Zweifel über die Identität des Bieters nicht im Wege der Auslegung klären - was vorliegend allerdings möglich war - wird vertreten, dass auch darüber eine Aufklärung im Rahmen von § 18 S. 1 VOL/A EG zulässig sei (vgl. Kulartz in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl., § 18 EG Rn. 7; a.A. BayObLG, 20.08.2001, 1 Verg 11/01, Tz. 20, zitiert nach juris, wonach nach Angebotseröffnung gegebene Erklärungen die Identität des Bieters, die in jedem Fall wesentlicher Bestandteil sei, nicht mehr ändern oder erstmalig festlegen können). Eine solche Aufklärung hat dann aber grundsätzlich bereits im Rahmen der ersten Wertungsstufe zu erfolgen, in der über den Ausschluss bestimmter Angebote wegen offensichtlicher formaler Mängel zu entscheiden ist, was hier auch ohne weiteres möglich gewesen wäre. Das folgt schon daraus, dass nur bei Klarheit über die Person des Bewerbers dessen Eignung im Bewerberauswahlverfahren sachgerecht geprüft werden kann (vgl. Weyand, aaO, § 13 VOB/A Rn 44). Hier erfolgte die Aufklärung aber erst in der vierten Wertungsstufe, nachdem die Antragsgegnerin die Prüfung auf der dritten Wertungsstufe, ob ein unangemessen niedriger Preis i.S.v. § 19 Abs. 6 VOL/A EG vorliege, bereits abgeschlossen hatte. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die Antragsgegnerin das Angebot der Bietergemeinschaft nicht schon deshalb hätte ausschließen müssen, weil die notwendige Eigenerklärung der Firma m. als Mitglied der Bietergemeinschaft nebst Referenzen fehlte, wie die Antragstellerin meint, oder aber ob die Antragsgegnerin die fehlenden Nachweise nicht gem. § 19 Abs. 2 VOL/A EG hätte nachfordern müssen. Aber selbst wenn die Antragsgegnerin so gehandelt hätte, hätte auch nach dem Vortrag der Beigeladenen eine solche Bitte nicht zu einem formal richtigen und vollständigen Angebot der Bietergemeinschaft geführt. Denn sie meint, angesichts der Bevollmächtigung ihres Geschäftsführers hätte es genügt, nur eine Eigenerklärung zur Eignung (Anlage 1) abzugeben. Nach ihrem Verständnis sei Ziff. 6.3 der Bewerbungsbedingungen nicht so zu verstehen, dass jedes Mitglied eine gesonderte Erklärung einreichen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn in den Bewerbungsbedingungen unter der Überschrift „6. Zusätzliche Anforderungen an Arbeits- und Bietergemeinschaften“ in Ziffer 6.3 ausdrücklich darauf hingewiesen wird „Die Eignungsnachweise und entsprechenden Erklärungen sind von allen Gemeinschaftsmitgliedern vorzulegen“ kann das nur so verstanden werden, dass damit gesonderte Nachweise von jedem einzelnen Mitglied gemeint sind. Denn es geht ersichtlich darum, die notwendige Eignung eines jeden Mitglieds der Bietergemeinschaft überprüfen zu können. Darauf weist zusätzlich auch das Formular der Bietererklärung der gemeinschaftlichen Bieterinnen/Bieter noch einmal hin: „Die mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots geforderten Eignungsnachweise und Erklärungen sind von allen Gemeinschaftsmitgliedern mit dem Angebot lückenlos vorzulegen.“ Außerdem räumt die Beigeladene ein, dass sie die Anlage 1 (Eigenerklärung zur Eignung) auch dann nur einmal eingereicht hätte, wenn sie tatsächlich eine Bietergemeinschaft mit der Firma m. gebildet hätte, weil die Firma m. damals nicht in der Lage gewesen sei, die Anforderungen an die Leistungsfähigkeit vollständig selbst zu erfüllen. Damit steht fest, dass das Angebot der Bietergemeinschaft gem. § 19 Abs. 3 a) VOL/A EG auch dann hätte ausgeschlossen werden müssen, wenn die Antragsgegnerin gem. § 19 Abs. 2 VOL/A EG Gelegenheit gegeben hätte, eine Eigenerklärung der Firma m. nachzureichen. Der Senat ist nicht gehalten, den Vortrag der Antragstellerin im Schriftsatz vom 06.02.2014 wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen. Auf das Aufklärungsschreiben der Antragsgegnerin vom 12.08.2013 ist die Antragstellerin bereits in ihrer sofortigen Beschwerde eingegangen und in der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2014 hatte sie schon vorgebracht, dass es nicht unüblich sei, dass Bietergemeinschaften einzelne Mitglieder zusätzlich als Nachunternehmer benennen. Der Senat ist auch erst nach der mündlichen Verhandlung auf Ziff. 2.2.2. im Vergabevermerk vom 24.06.2013 gestoßen. Mit Beschluss vom 11.02.2014 wurde der Antragsgegnerin und der Beigeladen daher gem. §§ 120 Abs. 2, 71 Abs. 1 S. 2 GWB Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, wovon sie auch Gebrauch gemacht haben. Da das Angebot der Beigeladene aus der Wertung zu nehmen ist, kann dahinstehen, ob die weiteren Rügen der Antragstellerin zulässig und begründet sind. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 S. 1 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dass die unterlegene Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens trägt, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin, sie und die gleichfalls unterlegene Beigeladene ihre eigenen Kosten hingegen selbst zu tragen haben. Angesichts der komplexen Rechtsmaterie war auch die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig (§ 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG). Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Danach beträgt der Streitwert 5 % der Bruttoauftragssumme. Bei einem Auftragswert von € 887.394,96 (vgl. Vergabevermerk vom 28.03.2013, S. 2) ergibt sich ein Streitwert von € 44.369,74.