2 Verg 1/17

Leitsatz: 1. Bei einem mit vergaberechtlichen Grundkenntnissen ausgestatteten Bieter, der sich zum Zwecke der Erarbeitung seines Angebots intensiv mit den Vergabeunterlagen auseinandersetzt, kann die (bloße) Erkennbarkeit der Uneindeutigkeit eines Auswahlkriteriums, für die auf einen objektiven Empfängerhorizont abzustellen ist, zu bejahen sein.(Rn.39) 2. Bieter dürfen sich Zweifeln an der Rechtmäßigkeit nicht verschließen. Insoweit erscheint die Erkennbarkeit insbesondere im Hinblick auf einen Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot bei objektiv verständiger Betrachtung in der Regel möglich (OLG Naumburg, 16. Dezember 2016, 7 Verg 6/16).(Rn.39) 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellern gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats T… vom 01.03.2017, Aktenzeichen: …/2016-E-013-… ist erledigt. 2. Der Antrag der Beschwerdeführerin festzustellen, dass sie durch die Entscheidung der Vergabestelle in ihren Rechten verletzt wurde, wird zurückgewiesen. 3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … € festgesetzt. I. Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 11.10.2016 im EU Amtsblatt einen architektonischen Realisierungswettbewerb Neubau Feuerwehrtechnisches Zentrum in N… aus. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde der 10.11.2016 12 Uhr festgesetzt. In Bezug auf die Kriterien für die Auswahl der Teilnehmer wird in der Bekanntmachung ausgeführt: „Den formalen Kriterien müssen die Bewerber, wenn sie zum Auswahlverfahren zugelassen werden wollen, ausnahmslos genügen." Zu den geforderten Nachweisen heißt es u.a.: „Referenzprojekte des Bewerbers (max. 3 Referenzen): Es können Referenzen von realisierten oder nicht realisierten Objekten vorzugsweise der Honorarzone IV nach Objektliste Gebäude Anlage 10 Punkt 10.2 der HOAI angegeben werden. Es werden Referenzprojekte gewertet, deren Projektbearbeitung im Zeitraum 01.01.2009 bis 31.08.2016 liegt. Für die Referenzprojekte sind jeweils die im Vordruck Referenzliste' abgefragten Angaben zu machen. Bei Wettbewerbserfolgen (Preise) oder Auszeichnungen ist das Jahr des Wettbewerbs bzw. der Zuerkennung der Auszeichnung anzugeben sowie eine Kopie der Urkunde einzureichen. ... Auswahlkriterien: 3-fach: Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten (Wettbewerbspreise, Auszeichnungen) ... Für die Auswahl wird die Ausloberin ein gewichtetes Punktesystem anwenden (Bewertungsmatrix). Dabei sind in jedem der Kriterien maximal 5 Punkte erreichbar. Die Bewertung errechnet sich aus der Multiplikation der erreichten Punkte mit der jeweiligen Gewichtung. Bei mehr als 20 Bewerbern gleicher Qualifikation entscheidet das Los." Die weiteren Auswahlkriterien beziehen sich auf die Planung und Durchführung von Bauaufgaben bzw. -vorhaben. Das Verfahren wird als nichtoffener Wettbewerb mit einer geplanten Teilnehmerzahl von 20 gekennzeichnet. An den Gewinner des Wettbewerbs soll ein Dienstleistungsauftrag über Planungsleistungen mit „mindestens Leistungsphase 2 bis 5" i.S.v. § 34 HOAI als Folgeauftrag vergeben werden. Die Antragstellerin reichte den geforderten ausgefüllten Bewerbungsbogen nebst der darin geforderten Nachweise am 09.11.2016 ein. Es wurden drei Referenzprojekte in der dafür vorgesehenen Tabelle aufgeführt. Die Spalte „Auszeichnung; Wettbewerbserfolg" blieb dabei jeweils offen. Wie gefordert, wurden die Referenzprojekte zudem gesondert dargestellt. Nur eines der Referenzprojekte (K…) unterfiel der Honorarzone IV. Mit Schreiben vom 01.12.2016 teilte die Vergabestelle mit, dass die Bewerbung der Antragstellerin nicht berücksichtigt werden könne. Von den fristgerecht eingegangenen 71 Bewerbungen hätten 48 die maximal mögliche Punktzahl erreicht und hiervon wären 20 Teilnehmer zu dem Wettbewerbsverfahren per Los ermittelt worden. Aus dem Bewertungsbogen ergibt sich, dass bei der Bewertung der Referenzprojekte die Anforderung „Qualität der Gestaltung und Funktionalität der Referenzprojekte (Preisträger Wettbewerb / Auszeichnung für Projekt)" die Antragstellern 0 Punkte erreichte. Das - vorab als Teil der Vergabeunterlagen zugängliche - Bewertungsschema gibt zudem zu erkennen, dass für Gebäude HZ IV oder V 5 Punkte erreichbar waren, für Gebäude HZ III u.a. 3 Punkte. Unter Bemerkungen heißt es: „keine Wettbewerbserfolge, keine Auszeichnungen". Im Übrigen erreichte die Antragstellerin die volle Punktzahl. Eine hiergegen unter Verweis auf Diskriminierung von der Antragstellerin am 06.12.2016 erhobene „Vergabebeschwerde" wurde von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom gleichen Datum zurückgewiesen. Darin heißt es: „Im Bewerbungsformular gab es eine gesonderte Abfrage in der Referenzliste, ob für die genannten Referenzen Wettbewerbserfolge oder Auszeichnungen erzielt wurden. In der Bewertungsmatrix war der Umfang der Bewertung und Gewichtung von Wettbewerbserfolgen und Auszeichnungen dargestellt." Den daraufhin am 09.12.2016 erhobenen Nachprüfungsantrag, der darauf gerichtet war, das Verfahren auf den Zeitpunkt nach erfolgter Vergabebekanntmachung zurückzusetzen und die Vergabestelle zu verpflichten, den Teilnahmewettbewerb unter Beachtung des Transparenzgrundsatzes und des Gebots der Gleichbehandlung bei fortbestehender Vergabeabsicht zu wiederholen und es hierbei insbesondere zu unterlassen, überraschende Gewichtungen bei der Bewertung der Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten vorzunehmen, wies die Vergabekammer mit Beschluss vom 01.03.2017 als unzulässig zurück, nachdem am 20. bis 22.12.2016 eine von dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ausgehende, mit dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin telefonisch erörterte Initiative zur Herbeiführung eines Vergleichs an der Antragsgegnerin gescheitert war. Die Vergabekammer sah die Rüge der Antragstellerin als verfristet an, da sie als professionelle Planerin hätte erkennen müssen, dass auf Grundlage der Bekanntmachung die Wertung der Referenzprojekte ausschließlich anhand von Preisen und Auszeichnungen erfolgen würde. Am 06.03.2017 erfolgte seitens des Geschäftsführers der Antragstellerin ein Anruf bei der Prokuristin der Antragsgegnerin, Frau B…, mit der Anfrage, ob er nach deren Auffassung gegen die Entscheidung der Vergabekammer vorgehen solle. Gegen den Beschluss der Vergabekammer legte die Antragstellerin am 15.3.2017 sofortige Beschwerde ein. Sie ist der Auffassung, dass das Kriterium „Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten (Wettbewerbspreise, Auszeichnungen) nicht in dem von der Vergabekammer zugrunde gelegten Sinne zu verstehen sei was sich im Übrigen auch aus dem Schriftsatz der Vergabestelle vom 05.01.2017 (S. 2 f.) ergebe. Die intransparente und ungleiche Anwendung des Kriteriums der Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten sei daher für die Antragstellerin nicht aus der Bekanntmachung erkennbar gewesen, so dass sie mit ihrer Rüge nicht präkludiert sei. Folglich habe die Antragsgegnerin mit ihrer Auswahl gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz wie auch gegen das Gebot der Transparenz verstoßen. Sie trägt des Weiteren vor, dass dem Geschäftsführer der Antragstellerin bei dem Telefonat am 06.03.2017 der Vorschlag unterbreitet worden sei, der Antragstellerin einen „Ersatzauftrag" anzubieten. Die Antragstellerin beantragte zunächst: 1. die Entscheidung der Vergabekammer des Freistaats T… vom 01.03.2017, Aktenzeichen: …/2016-E-013-…, aufzuheben; 2. die Vergabestelle zu verpflichten, das Verfahren auf den Zeitpunkt nach erfolgter Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen und den Teilnahmewettbewerb bzw. Planungswettbewerb unter Beachtung des Transparenzgrundsatzes und des Gebots der Gleichbehandlung bei fortbestehender Vergabeabsicht zu wiederholen und es hierbei insbesondere zu unterlassen, „überraschende" Gewichtungen bei der Bewertung der Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten vorzunehmen; 3. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären; 4. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Nach der Information seitens der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung darüber, dass der Zuschlag am Morgen unmittelbar vor dieser erteilt worden war, stellte die Antragstellerin unter Verweis auf die beabsichtigte Geltendmachung des negativen Interesses ihren Antrag dahingehend um, eine Rechtsverletzung der Antragstellern durch die vergaberechtswidrige Anwendung des Auswahlkriteriums „Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten (Wettbewerbspreise, Auszeichnungen)" festzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt, 1. die Beschwerde wird zurückgewiesen 2. die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin. Sie ist der Auffassung, dass die Entscheidung der Vergabekammer zutreffend ist. Sie trägt zudem vor, dass die Initiative für die Erteilung eines „Ersatzauftrags" bei dem Telefonat am 06.03.2017 vom Geschäftsführer der Antragstellerin ausgegangen sei. Mit der Frage nach dem weiteren Vorgehen verbunden sei der Hinweis gewesen, dass eine Beschwerdeeinlegung gegen den Beschluss der Vergabekammer für ihn kein finanzielles Problem darstelle. Es hinge letztlich vom Verhalten der Antragstellerin ab, ob sofortige Beschwerde erhoben werde oder nicht. Frau B… habe ihm daraufhin mitgeteilt, dass sie ihn so verstehe, dass die Antragsgegnerin ihm ein Ersatzobjekt anbieten solle, was aber nicht geschehen werde. Der Geschäftsführer der Antragstellerin habe sich daraufhin dahingehend geäußert, dass die Antragsgegnerin bis zum 09.03.2017 Zeit habe, sich mit ihm in Verbindung zu setzen. Im Hinblick darauf hält sie die sofortige Beschwerde für rechtsmissbräuchlich und daher unzulässig. II. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin ist statthaft, nachdem sich die den Anforderungen des § 172 GWB entsprechende sofortige Beschwerde durch die Zuschlagserteilung vom 19.04.2017 erledigt und die Antragstellerin ihre bisherigen Beschwerdeanträge aus diesem Grunde in gesetzlich zulässiger Weise auf Feststellung einer Rechtsverletzung umgestellt hat. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist jedoch unzulässig, weil bereits der verfahrenseinleitende Nachprüfungsantrag unzulässig war. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle war er zwar nicht rechtsmissbräuchlich gestellt. § 180 Abs. 1 GWB normiert eine Schadensersatzpflicht des Beschwerdeführers für den Fall eines Missbrauchs des Beschwerderechts, wenn sich die sofortige Beschwerde als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. Nach den in § 180 Abs. 2 GWB aufgeführten Regelbeispielen liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn die Überprüfung mit dem Ziel beantragt wird, das Vergabeverfahren zu behindern (Nr. 2) oder ein Antrag in der Absicht gestellt wird, ihn später gegen Geld oder andere Vorteile zurückzunehmen (Nr. 3). In der vergaberechtlichen Entscheidungspraxis ist anerkannt, dass ein derartiger Missbrauch bereits zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags oder der sofortigen Beschwerde führt (BayObLG, Beschluss vom 20. Dezember 1999 - Verg 8/99 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Mai 2008 - VII-Verg 27/08). Vorliegend ist jedoch keines der Regelbeispiele unmittelbar einschlägig. Zwar ist das Gericht nicht gehindert, andere schwerwiegende Gründe ebenfalls als die Zulässigkeit ausschließenden Rechtsmissbrauch zu qualifizieren. Hierfür bedarf es jedoch belastbarer Anhaltspunkte für deren tatsächliches Vorliegen. Daran fehlt es. Wenngleich der Anruf des Geschäftsführers der Antragstellerin bei der Prokuristin der Antragsgegnerin geeignet ist, den Verdacht einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Beschwerderechts zu erwecken, kann selbst auf Grundlage des Vorbringens der Antragsgegnerin und auch unabhängig davon, ob die Formulierung der Frage nach dem Angebot eines „Ersatzauftrags" durch die Prokuristin der Antragsgegnerin von dieser eigenständig erfolgte oder ihr durch den vorherigen Gesprächsverlauf gleichsam „in den Mund gelegt" wurde, nicht als sicher angesehen werden, dass die nachfolgende Erhebung der sofortigen Beschwerde gerade erfolgt ist, um den Fortgang des Vergabeverfahrens zu behindern oder die Antragsgegnerin zu einer Leistung an die Antragstellerin zu bewegen, auf welche diese keinen Anspruch hat. Aus einem vor Einleitung des Verfahrens unterbreiteten Vorschlag kann nicht zwingend geschlossen werden, dass der nun doch gestellte Nachprüfungsantrag ausschließlich aus dem Motiv heraus eingereicht wurde, grob eigennützig ungerechtfertigte Vorteile aus einer Rücknahme zu erzielen (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.01.2009 - 1 VK 64/08; vgl. auch Verfürth, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 180 Rn. 35). Dass sich eine derartige Bewertung der subjektiven Motivlage und damit die Rechtsmissbräuchlichkeit bei einer ex post-Betrachtung ergeben kann, ändert nichts daran, dass diese aus der spezifischen Verfahrenssituation heraus auch bei der gebotenen Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes nicht sicher anzunehmen ist. Andernfalls wäre auch § 180 GWB als Schadensersatzbestimmung gegenstandslos. Die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags folgt aber aus der Unzulässigkeit des verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrags (OLG Koblenz, Beschluss vom 06. September 2006 - 1 Verg 6/06; OLG Naumburg, Beschluss vom 16. Dezember 2016 - 7 Verg 6/16). Der Nachprüfungsantrag war gemäß § 160 Abs. 3 GWB unzulässig, weil die im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Mängel nicht im Vergabeverfahren gerügt worden waren. Die Entscheidung der Vergabekammer trifft insoweit in der Sache, wenn auch nicht in der Begründung, zu. Mit ihrem Vorbringen in Bezug auf das in der Bekanntmachung benannte Wertungskriterium „Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten (Wettbewerbspreise, Auszeichnungen)" und dessen Konkretisierung in den Vergabeunterlagen konnte die Antragstellerin keinen Erfolg haben. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ergibt sich aus der Formulierung sowie den darauf bezogenen Unterlagen allerdings gerade nicht eindeutig, dass die Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten ausschließlich anhand von Preisen und Auszeichnungen bestimmt werden soll. In gleicher Weise erscheint jedoch auch eine Interpretation dahingehend, dass Preise und Auszeichnungen nur illustrative Bedeutung haben sollen, nicht zwingend. Vielmehr ist auch eine Auslegung denkbar, dass Preise und Auszeichnungen eine maßgebliche Bedeutung bei der auch für eine anderweitige Bestimmung offene Qualität der Gestaltungfunktionalität von Referenzprojekten zukommen soll, wobei dann allerdings gänzlich offen bleibt, wie sich dies bei Anwendung der Bewertungsmatrix niederschlägt. Im Ergebnis ist das Wertungskriterium mithin als uneindeutig und insoweit vergaberechtswidrig zu qualifizieren. Allein der Umstand, dass Auszeichnungen und Preise bei der Wertung irgendeine Bedeutung haben würden, lässt sich der Formulierung entnehmen. Für die Antragstellerin war auf Grundlage der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen die Uneindeutigkeit des Auswahlkriteriums wie auch der Umstand erkennbar, dass Preisen und Auszeichnungen zumindest irgendeine Bedeutung bei der Wertung zukommen würde. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Ausschreibung um einen Realisierungswettbewerb handelte, in dessen Rahmen auch Erfahrungen mit der Durchführung von entsprechenden Bauvorhaben als Auswahlkriterien gefordert und von der Antragstellerin vollumfänglich erfüllt wurden. Überdies gehören die Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe nach § 34 Abs. 3, 4 HOAI zu den Tätigkeitsbereichen planender Architekten und auch ggf. (wenn auch nicht zwingend) konkret des angestrebten Folgeauftrags an den Gewinner des Wettbewerbs. Vergaberechtliche Grundkenntnisse sind insoweit bei der Antragstellerin ebenso wie bei vergleichbaren Unternehmen, an die sich die Ausschreibung richtete, vorauszusetzen. Für einen damit ausgestatteten Bieter, der sich zum Zwecke der Erarbeitung seines Angebots intensiv mit den Vergabeunterlagen auseinandersetzt, ist die (bloße) Erkennbarkeit (OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. Juni 2011 - 11 Verg 4/11) der Uneindeutigkeit des streitigen Auswahlkriteriums, für die auf einen objektiven Empfängerhorizont abzustellen ist (OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 15. April 2014 - 1 Verg 4/13), zu bejahen. Es musste sich notwendigerweise in tatsächlicher Hinsicht die Frage aufdrängen, welche Bedeutung die Bezugnahme auf Preise und Auszeichnungen in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen hatte, schon um geeignete Referenzprojekte auszuwählen. Auch dürfen sich Bieter - aus laienhafter Perspektive (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2011 - VII-Verg 30/11) - Zweifeln an der Rechtmäßigkeit nicht verschließen. Insoweit erscheint die Erkennbarkeit insbesondere im Hinblick auf einen - hier gegenständlichen - Verstoß gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot bei objektiv verständiger Betrachtung in der Regel möglich (OLG Naumburg, Beschluss vom 16. Dezember 2016 - 7 Verg 6/16). Soweit die Antragstellerin in der Formulierung der Auswahlkriterien nach erfolgter Ablehnung ihrer Bewerbung einen Vergaberechtsverstoß sieht, war dieser jedenfalls nicht erst zu diesem Zeitpunkt erkennbar, sondern bereits im Vorfeld der Bewerbung. Jedenfalls in einem derartigen Fall sind etwaige Mängel in Bezug auf die aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ersichtliche Bewertungsmatrix gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB zu rügen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. April 2015 - 15 Verg 2/15), zumal die Bewertungskriterien andernfalls entgegen dem Wortlaut der Vorschrift der Rügeobliegenheit vollständig entzogen wären. Zudem ist darauf zu verweisen, dass es wesentlicher Zweck der Rügeobliegenheit ist, dass der Auftraggeber durch eine Rüge die Möglichkeit erhält, etwaige Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu korrigieren. Es soll verhindert werden, dass am Vergabeverfahren beteiligte Bieter erkannte oder erkennbare Verstöße gegen das Vergaberecht sammeln und so lange mit einer Beanstandung warten, bis klar ist, dass ihre Spekulation, den Zuschlag zu erhalten, nicht aufgegangen ist (OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2013 - Verg W 13/12). Der Nachprüfungsantrag war zudem gemäß § 160 Abs. 2 GWB unzulässig. Die Antragstellerin konnte entgegen § 160 Abs. 2 S. 2 GWB keinen durch den Vergaberechtsverstoß kausal verursachten Schaden geltend machen. Die grundsätzliche Berücksichtigung von Wettbewerbspreisen und Auszeichnungen bei der Wertung der Referenzprojekte im Punkte Qualität der Gestaltung und Funktionalität konnte die Antragstellerin mangels rechtzeitiger Rüge im Vergabeverfahren nicht mehr beanstanden. Mit den vorgelegten Referenzprojekten war es ihr schon deshalb unmöglich, die Maximalpunktzahl bei dem Kriterium „Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten (Wettbewerbspreise, Auszeichnungen)" zu erreichen, da nur eines der Referenzprojekte (K…) der Honorarzone IV unterfällt und somit in Bezug auf die anderen beiden Referenzprojekte Bewertungen mit jeweils höchstens 3 (statt 5) Punkten möglich gewesen wären und die von ihr eingereichten Referenzprojekte keine Preise oder Auszeichnungen erhalten hatten. Im Hinblick darauf, dass 48 andere Bewerber die maximale Gesamtpunktzahl erreichten, wäre eine Einbeziehung der Antragstellerin in das Verfahren zur Verlosung der 20 Wettbewerbsplätze ohnehin nicht erfolgt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bewertung der 48 in die Verlosung einbezogenen Bewerbungen nach anderen Kriterien erfolgte, als diejenige der Antragstellerin, so dass insoweit jedenfalls (und ungeachtet seiner objektiven Uneindeutigkeit) von einer gleichmäßigen Anwendung des Kriteriums „Qualität der Gestaltung und Funktionalität von Referenzprojekten (Wettbewerbspreise, Auszeichnungen)" auszugehen ist. III. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Antragsgegners beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 Abs. 1 GWB, 97 Abs. 1 ZPO. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Verfahrensbeteiligten ergibt sich für das Beschwerdeverfahren aus § 175 Abs. 1 GWB und war für das Verfahren vor der Vergabekammer gemäß § 182 Abs. 4 GWB festzustellen. IV. Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswertes für das gerichtliche Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, der Senat hat den Betrag gerundet. Der Wert des Fortsetzungsfeststellungsantrages entspricht dem Wert des Beschwerdeantrages (KG Berlin, Beschluss vom 19. Januar 2016 - Verg 5/15; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. März 2010 - 9 Verg 2/08; BayObLG, Beschluss vom 20. April 2005 - Verg 26/04).