7 U 9/17

Leitsatz: 1. Wenn etwaige von der (Insolvenz-)Schuldnerin an den Bauhandwerker zur Tilgung einer Bauforderung bewirkte Zahlungen von Baugeld nach Insolvenzverfahrenseröffnung der Anfechtung unterlegen hätten (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO), ist beim Bauhandwerker ein ersatzfähiger Schaden durch eine zweckwidrige Baugeldverwendung nicht eingetreten. 2. Inzwischen ist höchstrichterlich geklärt, dass auch bei zweckwidriger Verwendung von Baugeld ein ersatzfähiger Schaden dann entfällt, wenn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten (Anschluss BGH, Beschluss vom 26. April 2013 - IX ZR 220/11). Damit steht fest, dass § 1 BauFordSG in der Insolvenzsituation grundsätzlich keinen Vorrang der Ansprüche von Baugeldgläubigern begründet. 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.12.2016, Aktenzeichen 321 O 92/14, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Klagepartei kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen. 3. Der Streitwert wird auf 89.254,14 € festzusetzen sein. I. Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Berufung der Klägerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordern. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der HFK Bauträgergesellschaft mbH & Co. KG (Insolvenzschuldnerin) auf Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSG) scheidet im Ergebnis aus. Denn etwaige von der Schuldnerin an die Klägerin zur Tilgung der streitgegenständlichen Bauforderungen bewirkte Zahlungen hätten nach Insolvenzverfahrenseröffnung der Anfechtung unterlegen (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Ein ersatzfähiger Schaden durch eine zweckwidrige Baugeldverwendung ist im Streitfall nicht eingetreten. Die Entscheidung des BGH (Beschluss vom 26.04.2013, IX ZR 220/11, juris) ist vorliegend übertragbar. 1. Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass für die zweckwidrige Verwendung von Baugeld entgegen der Vorgaben des § 1 BauFordSG der Geschäftsführer einer GmbH persönlich haftet (vgl. MüKoBGB/Wagner, 7. Auflage 2017, BGB § 823 Rn. 160). Zur Begründung verweist der BGH darauf, dass ohne diesen Zugriff auf die konkret verfügungsbefugte natürliche Person die Schutzfunktion der Vorschrift im typischen Fall der Insolvenz des Baugeldempfängers meist in Frage gestellt wäre (BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, Rn. 39, juris). Hat die juristische Person, die Baugeld erhalten hat, mehrere gesetzliche Vertreter, unterliegt grundsätzlich jeder von ihnen der Baugeldverwendungspflicht nach § 1 Abs. 1 BauFordSG und haftet für eine zweckwidrige Verwendung (BGH, Urteil vom 20.12.2012, a.a.O.). Diese Argumentation liegt auf derselben Linie wie die Rechtfertigung der persönlichen Haftung für Verstöße etwa gegen § 266a StGB (vgl. MüKoBGB/Wagner, a.a.O.). Es entfällt allerdings wie bei Verstößen gegen § 266a StGB der Schaden, wenn die Befriedigung der Forderungen der Bauhandwerker einen Tatbestand des Insolvenzanfechtungsrechts verwirklicht hätte und deshalb hätte rückabgewickelt werden müssen (vgl. MüKoBGB/Wagner, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 26.04.2013, IX ZR 220/11, juris). 2. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht vorliegend einen solchen Fall angenommen. Der hier gegebene Fall, in dem vom Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Masseunzulänglichkeit angezeigt worden ist, ist entgegen der Auffassung der Berufung nicht mit dem Fall vergleichbar, dass mangels Masse das Insolvenzverfahren gar nicht erst eröffnet worden ist (so in BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, juris). Denn in letzterem Fall gibt es kein Insolvenzanfechtungsrecht, im ersten Fall aber schon. a) Die Insolvenzanfechtung bleibt auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit möglich (BGH, Urteil vom 19.07.2001, IX ZR 36/99, Rn. 25 bei juris). Nach dem BGH dient das an die Anzeige der Masseunzulänglichkeit anschließende Verfahren mittelbar den Interessen sämtlicher Gläubiger; die vorrangige Befriedigung der Massegläubiger sei nur als Vorstufe zu einer potentiellen späteren Berücksichtigung auch der Insolvenzgläubiger gedacht (BGH, Urteil vom 19.07.2001, a.a.O., Rn. 25 bei juris). Es widerspräche zudem dem Grundsatz der insolvenzrechtlichen Gleichbehandlung aller Insolvenzgläubiger und damit dem Anfechtungszweck, einzelne anfechtbar begünstigte Insolvenzgläubiger nur deshalb besser zu stellen, weil das Schuldnervermögen sogar bis zur Bedeutungslosigkeit vermindert worden ist (BGH, Urteil vom 19.07.2001, a.a.O., Rn. 25 bei juris). Auch nach Anzeige einer Masseunzulänglichkeit besteht daher das Insolvenzanfechtungsrecht fort (BGH, Urteil vom 19.07.2001, a.a.O., Rn. 25 bei juris). Dem ist zuzustimmen. b) Einem Insolvenzanfechtungsrecht steht weiter nicht entgegen, dass vorliegend die Klägerin als sog. Baugläubigerin Ansprüche geltend macht. Denn die Verwendungspflicht des § 1 BauFordSG gilt nicht im eröffneten Insolvenzverfahren; vielmehr endet oder ruht sie mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006, 27 U 98/06, juris). Der Baugläubiger ist einfacher Insolvenzgläubiger (OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006, a.a.O.). Rechtshandlungen, die Baugeld betreffen, können die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger benachteiligen (OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006, a.a.O.). Dem Wortlaut sowohl der Insolvenzordnung als auch des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen kann an keiner Stelle entnommen werden, dass Baugeld in der Insolvenz des Baugeldempfängers entweder nicht zur Insolvenzmasse gehöre oder hieraus zu befriedigende Ansprüche irgendeinen Vorrang vor anderen Insolvenzforderungen haben sollten. Solches folgt auch nicht aus dem erkennbaren Sinn und Zweck der Regelungen, vielmehr liegt der Insolvenzordnung der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zugrunde (vgl. hierzu: OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006, a.a.O.). Nach der Insolvenzordnung bevorzugt werden nur Aus- und Absonderungsberechtigte sowie Massegläubiger. Die Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 BauFordSG begründet - anders als bei echten Treuhandverhältnissen oder sonstigen Aus- oder Absonderungsrechten - keine rechtliche Zuordnung eines bestimmten Vermögensbestandteils zu einer anderen Person / einem bestimmten Gläubiger (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006, a.a.O.). Die Vorschriften der Insolvenzordnung genießen insgesamt Vorrang vor § 1 Abs. 1 BauFordSG (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006, a.a.O., Rn. 19 bei juris). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass Zuwiderhandlungen gegen die Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 BauFordSG gem. § 5 BauFordSG strafbar sind. Das ist nicht anders zu beurteilen als Fälle der Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber, was gem. § 266a StGB strafbar ist. Diese Strafdrohung macht indes die Erfüllung der betroffenen Ansprüche nicht anfechtungsfest; der Insolvenzverwalter selbst unterliegt nicht mehr der Abführungspflicht, sondern kann entsprechende Beträge selbst in der Masse behalten oder sie zur Masse ziehen (OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006, a.a.O., Rn. 20 bei juris). Schließlich liegt auch in der Tatsache, dass § 5 BauFordSG im Gegensatz zu § 266a StGB gerade auf den Fall einer Insolvenz zugeschnitten ist, kein Unterschied, der zu einem anderen Ergebnis führen würde (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006, a.a.O., Rn. 21 bei juris). Denn die Vorschrift läuft bei der hier vorgenommenen Auslegung nicht leer, da in der Regel eine Zuwiderhandlung nicht ohne Weiteres anfechtbar sein wird (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.12.2006, a.a.O., Rn. 21 bei juris). c) Im vorliegenden Streitfall liegen die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Anfechtbar ist danach eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Unstreitig waren die streitgegenständlichen Forderungen bei Insolvenzantragstellung am 23.01.2012 noch nicht fällig. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass Zahlungen auf die streitgegenständlichen Rechnungen vom 04.01.2012, 09.01.2012, 20.01.2012 und 26.03.2012, die zwischen dem 04.01.2012 und dem 25.01.2012 geleistet worden wären, nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar gewesen wären, da sie innerhalb eines Monats vor Insolvenzantragstellung bzw. sogar nach Insolvenzantragstellung erfolgt wären und die Klägerin die Zahlungen mangels Fälligkeit im Sinne des § 131 InsO „nicht zu dieser Zeit zu beanspruchen“ gehabt hätte. Weil die Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine nicht anfechtbare Befriedigung ihrer hier gegenständlichen Forderungen hätte erhalten können, fehlt es letztlich an der Kausalität zwischen einer - unterstellten - pflichtwidrigen Handlung der Beklagten und dem Schaden (so auch: LG Berlin, Urteil vom 19.11.2007, 6 O 236/07, juris; BGH, Beschluss vom 26.04.2013, IX ZR 220/11, juris und vorgehend OLG Brandenburg, Urteil vom 16.11.2011, 4 U 202/10) d) Die im Streitfall entscheidungserhebliche Frage, ob hypothetisch insolvenzrechtlich anfechtbare Zahlungen, die dem Anwendungsbereich des BauFordSG unterliegen, einen ersatzfähigen Schaden entfallen lassen oder nicht, ist vom BGH inzwischen beantwortet (BGH, Beschluss vom 26.04.2013, a.a.O.; Matthies, jurisPR-PrivBauR 9/2013 Anm. 6). Der BGH hat zur zuvor nicht einheitlich beantworteten Rechtsfrage (vgl. zum Meinungsstand: Matthies, jurisPR-PrivBauR 9/2013 Anm. 6) klargestellt, dass auch bei zweckwidriger Verwendung von Baugeld ein ersatzfähiger Schaden des Bauhandwerkers dann entfällt, sofern an ihn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten. Damit steht fest, dass § 1 BauFordSG in der Insolvenzsituation grundsätzlich keinen Vorrang der Ansprüche von Baugeldgläubigern begründet (vgl. Matthies, jurisPR-PrivBauR 9/2013 Anm. 6, Anm. zu BGH, Beschluss vom 26.04.2013, a.a.O.). e) Soweit die Klägerin mit der Berufung vorbringt, unter wertenden Gesichtspunkten aus dem Schutzzweck der verletzten Norm könne sich ergeben, dass die Berufung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten bzw. eine hypothetische Reserveursache - nichts anderes sei die Berufung auf den Einwand insolvenzrechtlicher Anfechtung - ausgeschlossen sei, so lässt sich hierüber kein abweichendes Ergebnis im Streitfall rechtfertigen. Der BGH hat gerade für den vorliegenden Fall der hypothetisch insolvenzrechtlich anfechtbaren Zahlungen entschieden, dass dann ein ersatzfähiger Schaden entfalle (BGH, Beschluss vom 26.04.2013, a.a.O.). Der vorliegende Streitfall ist gerade nicht mit dem Fall zu vergleichen, der der BGH-Entscheidung vom 20.12.2012 (VII ZR 187/11, juris) zugrunde lag. Denn dort wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist aber Voraussetzung für ein Anfechtungsrecht. (Hypothetisch) insolvenzrechtliche Anfechtungsmöglichkeiten gab es im Fall, der der BGH-Entscheidung vom 20.12.2012 (VII ZR 187/11, a.a.O.) zugrunde lag, nicht. Auch Wertungsgesichtspunkte können angesichts der Entscheidung des BGH (Beschluss vom 26.04.2013, a.a.O.) im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis führen. II. Angesichts der vorgenannten Erwägungen wird angefragt, ob aus Kostengründen eine Rücknahme der Berufung erklärt werden kann. Um Stellungnahme hierzu binnen 2 Wochen wird gebeten.