5 U 91/23

1. Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06.07.2023, Aktenzeichen 312 O 136/22, wird gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 60.000,- € festgesetzt. Die Zurückweisung der Berufung erfolgt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss. I. Hinsichtlich des Sachverhalts und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts vom 06.07.2023 sowie den Hinweisbeschluss des Senats vom 15.03.2024 Bezug genommen. Mit Urteil vom 06.07.2023 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung der Kammer vom 19.07.2022 aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren - Bestätigung der einstweiligen Verfügung vom 19.07.2022, hilfsweise mit Wirkung bis zum 30.08.2022, höchst hilfsweise mit Wirkung bis zum 24.08.2022 - weiterverfolgt. Die Antragstellerin ist der Ansicht, Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch lägen vor. Die Antragstellerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06.08.2023 [gemeint wohl 06.07.2023], Az. 312 O 136/22, abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 19.07.2022 zu bestätigen; hilfsweise, die einstweilige Verfügung vom 19.07.2022 mit Wirkung bis zum 30.08.2022 zu bestätigen; höchst hilfsweise, die einstweilige Verfügung vom 19.07.2022 mit Wirkung bis zum 24.08.2022 zu bestätigen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und meint, es fehle nunmehr am Verfügungsgrund. II. Das Rechtsmittel der Antragstellerin hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Nachdem das Landgericht Hamburg die einstweilige Verfügung vom 19.07.2022 mit angegriffenem Urteil vom 06.07.2023 aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen hat, kommt ein Neuerlass der einstweiligen Verfügung im vorliegenden Berufungsverfahren nicht in Betracht. Denn es fehlt am Verfügungsgrund (als besondere Form des Rechtsschutzinteresses) bzw. am allgemeinen Rechtsschutzinteresse. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 15.03.2024 verwiesen. Der Schriftsatz der Antragstellerin vom 15.04.2024 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung. Er gibt nur zu folgenden ergänzenden Anmerkungen Anlass: 1. Der Senat geht weiterhin von einem fehlenden Verfügungsgrund aus. Soweit die Antragstellerin nunmehr vorsorglich die Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das markenamtliche Verfahren (Löschungsverfahren/Beschwerdeverfahren vor dem EUIPO, Az. 55 984 C, der Y. AdS) beantragt, so ist eine Aussetzung des Verfügungsverfahrens schon nach dem Wesen des Eilverfahrens ausgeschlossen (Schilling in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 13. Aufl., Kap. 55 Rn. 38). Dem Antrag kann daher nicht entsprochen werden. Es handelt sich zudem um einen Antrag, der das Ruhen des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens bewirken würde. Dies wirkt sich wiederum indiziell dringlichkeitsschädlich aus (vgl. Schilling in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 13. Aufl., Kap. 54 Rn. 44). 2. Auch der Verweis der Antragstellerin auf die erste Berufungsbegründung vom 07.09.2023 vermag eine abweichende Bewertung zum Verfügungsgrund im Streitfall nicht zu rechtfertigen. Wie im Hinweisbeschluss vom 15.03.2024 ausgeführt, betreffen die vom Gesetz ganz generell - und primär natürlich für das Klageverfahren - gewährten Rechtsmittelfristen die Zulässigkeit des Rechtsmittels und haben unmittelbar nichts mit der Dringlichkeitsfrage zu tun (Schilling in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 13. Aufl., Kap. 54 Rn. 44). Wenn der Antragsteller jedoch - wie hier - mit seinem Anspruch noch nicht vorläufig gesichert ist, ist er aus Dringlichkeitsgesichtspunkten gehalten, die Eilbedürftigkeit seines Anliegens weiter zu demonstrieren. Der Antragsteller muss im Berufungsverfahren so agieren, dass er möglichst bald die von ihm begehrte Verfügung erlangt (Senat, GRUR-RS 2023, 163 Rn. 29 - Gregorian - Holy Chants). Die „erste“ Berufungsbegründung der Antragstellerin vom 07.09.2023 setzt sich nicht mit den Gründen des ihr am 28.08.2023 zugestellten, in vollständiger Form abgefassten Urteils i.S.v. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO auseinander. Dies war zwar wegen § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO und dem Lauf der Begründungsfrist bis zum 30.10.2023 auch nicht erforderlich. Jedoch wirkt sich die Verfahrensverbindung - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - damit auch keinesfalls zu ihrem Nachteil aus. Dass die ungesicherte Antragstellerin nach dem 28.08.2023 und der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils hier so agiert hätte, dass sie möglichst bald die begehrte einstweilige Verfügung erlangt, ist nicht zu erkennen. 3. Zu den Erfolgsaussichten des Beschwerdeverfahrens vor dem EUIPO vermag das Vorbringen vom 15.04.2024 ebenfalls keine abweichende Bewertung zu rechtfertigen. Es handelt sich beim Rechtsbestand der Verfügungsmarke vorliegend nur um einen Gesichtspunkt bei der Bewertung des Rechtsschutzinteresses. In einer Gesamtwürdigung sämtlicher Einzelfallumstände ist das erforderliche Rechtsschutzinteresse für den Neuerlass der begehrten einstweiligen Verfügung nicht festzustellen. Soweit sich die Antragstellerin nunmehr auf ein Mediationsverfahren zum Beschwerdeverfahren vor dem EUIPO (Löschungsverfahren Az. 55 984 C der Y. ApS) beruft, so ist dessen Durchführung und Ausgang zumindest ungewiss. Die derzeit vorzunehmende rechtliche Bewertung des Senats im Hinblick auf die Erfolgsaussichten des Löschungsverfahrens ändert sich hierdurch unter Berücksichtigung der Anlagen Ag 9 (Löschungsentscheidung) und Ag 10 (Beschwerde) nicht. 4. Ob - wie die Antragstellerin nunmehr erstmals geltend macht - ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung der Verfügungsmarke vorliegt, weil sich die Antragstellerin in Kenntnis der Benutzung der Marke durch die Antragsgegnerin seit Juni 2022 vor Ablauf der Benutzungsschonfrist am 30.08.2022 und bis heute an eigenen Benutzungshandlungen gehindert sehe, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Für den vorliegend fehlenden Verfügungsgrund spielt dieser Gesichtspunkt keine Rolle. III. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die weiteren in § 522 Abs. 2 ZPO genannten Voraussetzungen sind im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, in dem gem. § 542 Abs. 2 ZPO eine Revision ohnehin nicht statthaft ist, nicht zu prüfen (vgl. Rimmelspacher in MüKo ZPO, 6. Aufl., § 522 Rn. 24). IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.