3 W 50/11

Leitsatz: 1. Zulässigkeitsvoraussetzung einer Beschwerde gegen die Bejahung der Rechtswegzulässigkeit gemäß § 17a Abs. 3 GVG ist nicht eine "formelle Beschwer" des Inhalts, dass sich der Beschwerdeführer bei der Gewährung rechtlichen Gehörs gegen die Zulässigkeit des ordentlichen Gerichts ausgesprochen haben muss. Ausreichend ist vielmehr die in der möglichen Verletzung des verfahrensgrundrechtlichen Anspruchs auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG) liegende materielle Beschwer.(Rn.18) 2. Eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft handelt unternehmerisch im kartellrechtlichen Sinne und unterliegt daher dem Kartellrecht, wenn sie im Rahmen eines Werberechtsvertrags einem Unternehmen gegen Zahlung eines umsatzabhängigen Entgelts das ausschließliche Recht zur Werbung mit Werbeträgern auf Staatsgrund einräumt, auch wenn hiervon Wege erfasst sind, die im öffentlichen Eigentum stehen, an denen nach landeswegerechtlichen Bestimmungen eine hoheitliche Sachherrschaft besteht. Die in diesem Fall gegen die Gebietskörperschaft und weitere Unternehmen gerichtete Klage auf Beseitigung gemäß § 33 GWB ist eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne der §§ 13 GVG, § 87 Satz 1 GWB, für die der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist.(Rn.21) Die Beschwerden der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 8.4.2011, Az. 408 HKO 90/10, werden zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Beschwerdewert von € 3.500.000,00 zu tragen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin sowie die Beklagten zu 2. bis 4. sind in der Außenwerbung tätige Unternehmen. Die Beklagte zu 1. (Freie und Hansestadt Hamburg) hatte sowohl mit der Klägerin als auch der Beklagten zu 2. Verträge über die Nutzung von Staatsgrund zu Werbezwecken geschlossen. Mit Vertrag vom 29.8.1986 gestattete die Beklagte zu 1. der Klägerin für die Dauer von zunächst 18 Jahren die Aufstellung von 300 sog. Stadtinformationsanlagen sowie 10 großflächigen Werbeträgern (Werberechtsvertrag 1986, Anlage K 4). Der Beklagten zu 2. räumte die Beklagte zu 1. mit Werberechtsvertrag vom 8.3.1989 das alleinige Recht zur Werbung auf ihrem Staatsgrund ein (Werberechtsvertrag 1989, Anlage K 1). Der Vertrag hatte eine Laufzeit vom 1.1.1989 bis 31.12.2008 und beinhaltete ein von der Beklagten zu 1. auszuübendes Recht der Verlängerung um weitere 10 Jahre. Nach § 1 Abs. 13 des Werberechtsvertrags 1989 findet auf den Vertrag „öffentliches Recht Anwendung, soweit die Überlassung des Werberechts an die [Beklagte zu 2.] als Sondernutzung öffentlichen Eigentums anzusehen ist“; dort heißt es weiter: „Im übrigen gelten die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften, die auch dann Anwendung finden, wenn eine eindeutige Abgrenzung nicht möglich ist.“ Ein vor dem Oberverwaltungsgericht Hamburg im Jahr 1997 um die Abgrenzung der aus den vorgenannten Verträgen resultierenden Werberechte geführter Rechtsstreit zwischen der Beklagten zu 2. und der Beklagten zu 1., in welchem die hiesige Klägerin beigeladen war, wurde durch einen Vergleich des Inhalts beendet, dass die hiesige Klägerin zur Aufstellung von insgesamt 55 Großflächenwerbeanlagen im Format 18/1 berechtigt sein sollte (Anlage K 3). Nach § 3 Abs. 3 des Werberechtsvertrags 1989 stand der Beklagten zu 2. für den Fall, dass die Beklagte zu 1. das vertragliche Verlängerungsrecht nicht ausübt, ihrerseits das Recht zu, in einen zwischen der Beklagten zu 1. und einem Dritten geschlossenen Werberechtsvertrag mit einer Laufzeit von mindestens 10 Jahren nach den für das Vorkaufsrecht geltenden Regeln einzutreten. Mit dem Werberechtsvertrag 1989 übertrug die Beklagte zu 1. zugleich ihre Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu 2. an die Beklagte zu 3., die Werberechte vieler Kommunen bundesweit vermarktete. Zum 1.1.2004 erwarb die Beklagte zu 4. alle Geschäftsanteile an der Beklagten zu 3. Die Beklagte zu 1. entschied sich sodann gegen die Ausübung des Verlängerungsrechts und für eine Neuausschreibung der Werberechte für den Zeitraum der Jahre 2009 bis 2023. Im Hinblick auf die beabsichtigte Neuausschreibung der Werberechte schlossen die Beklagte zu 1. sowie die Beklagten zu 2. bis 4. eine Vereinbarung, welche klarstellte, dass sich das Eintrittsrecht gemäß § 3 Abs. 3 Werberechtsvertrag 1989 u.a. nicht auf die der Klägerin zustehenden Werberechte an 55 Großwerbeanlagen im Format 18/1 bezöge (Anlage K 2). Im Zuge der Neuausschreibung erhielt die Klägerin im Oktober 2007 den Zuschlag für Los 2, welches 140 Großwerbeanlagen für Plakate im Format 18/1 umfasste (Werberechtsvertrag 2007). Nach Ziff. 1.1 des Vertrags überträgt die Beklagte zu 1. der Klägerin „das ausschließliche Recht, auf Staatsgrund außerhalb von Gebäuden mit Werbeträgern für Plakate im Format 18/1 auf eigene Kosten und nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Werbung zu betreiben“. Ziff. 1.6 des Werberechtsvertrags 2007 verweist auf das Eintrittsrecht der Beklagten zu 2. gemäß Werberechtsvertrag 1989. Ferner heißt es im Werberechtsvertrag 2007 in Ziff. 6.1.: „Durch den Abschluss dieses Vertrages werden die Genehmigungen und Erlaubnisse nach dem Hamburgischen Wegegesetz für die in Anlage 3 verzeichneten Werbeträger erteilt (…)“. Die Beklagte zu 2. übte daraufhin im Oktober 2007 ihr Eintrittsrecht gemäß § 3 Abs. 3 des Werberechtsvertrags 1989 aus. Mit einer zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits geschlossenen Verzichtsvereinbarung vom 6.12.2007 akzeptierte die Klägerin den Eintritt der Beklagten zu 2. in den Werberechtsvertrag 2007 und verzichtete gegen eine von den Beklagten zu 2. bis 4. zu entrichtende Aufwandsentschädigung in Höhe von 150.000 € auf jegliche zivil- oder öffentlichrechtlichen Ansprüche und Rechtsbehelfe (Anlage K 9). Die Klägerin macht mit ihrer Klage geltend, die Vereinbarung des Eintrittsrechts verstoße gegen § 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV, seine Ausübung gegen §§ 19, 20 GWB bzw. Art. 102 AEUV, weil die Beklagte zu 1. der Beklagten zu 2. hiermit die Möglichkeit verschaffe, ihre marktabschottende Ausschließlichkeitsposition um mindestens 10 Jahre zu verlängern. Auch der Verzichtsvertrag sei als kartellrechtswidrige Folgevereinbarung nichtig. Sie, die Klägerin, habe Anspruch auf Beseitigung gemäß § 33 GWB. Die Klage sei im ordentlichen Rechtsweg zu verfolgen, weil es sich um eine kartellrechtliche, mithin bürgerlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 13 GVG handele. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu 1. und 2. nach Maßgabe der nachfolgenden Ziffern a) und b) zu verpflichten, die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit der Klägerin zu beseitigen, welche (i) aus der Vereinbarung des Eintrittsrechts in § 3 Abs. 3 S. 1 des zwischen den Beklagten zu 1., 2. und 3. abgeschlossenen Werberechtsvertrages vom 8.3.1989 und (ii) aus der Ausübung dieses Eintrittsrechts am 22.10.2007 resultiert, nämlich a) die Beklagten zu 1. und 2. zu verpflichten, folgende Willenserklärungen abzugeben: „Der durch die Ausübung des Eintrittsrechts seitens der [Beklagten zu 2.] vom 22.10.2007 zustande gekommene Gestattungsvertrag zwischen der [Beklagten zu 1.] und der [Beklagten zu 2.] wird mit Wirkung vom 22.10.2007 aufgehoben. Die [Beklagte zu 1.] und die [Beklagte zu 2.] leiten aus den Ziffern 1.6 bis einschließlich 1.6.4 des [Werberechtsvertrags 2007] keine Rechte gegen die [Klägerin] ab. Das Recht der [Klägerin], aus dem [Werberechtsvertrag 2007] an sämtlichen 140 Standorten Werbung zu betreiben, wird anerkannt.“ b) die Beklagte zu 2. zu verpflichten, sämtliche 71 Werbeträger für Plakate im Format 18/1 an den in Anlage 1 bezeichneten Standorten zu beseitigen; 2. die Beklagten zu 1. und 2. unter Androhung von Ordnungsgeld zu verpflichten es zu unterlassen, die Klägerin unter Berufung auf das in Ziffer 1 bezeichnete Eintrittsrecht oder dessen Ausübung an der Wahrnehmung ihrer Rechte aus dem [Werberechtsvertrag 2007] zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. vom 19./22.10.2007 zu hindern (…); 3. festzustellen, dass Ziff. 1 und Ziff. 2 der von der Klägerin und den Beklagten geschlossenen Verzichtsvereinbarung vom 6.12.2007 nichtig sind. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 1. rügt die Zulässigkeit des Rechtswegs. Es handele sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Das Kartellrecht sei auf die Werberechtsverträge nicht anwendbar, da die Beklagte zu 1. nicht unternehmerisch, sondern hoheitlich gehandelt habe. Die Beklagten zu 2. bis 4. halten die Klage wegen des Verzichtsvertrags für unzulässig und treten ebenfalls der kartellrechtlichen Argumentation der Klägerin entgegen. Das Landgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 8.4.2011 den ordentlichen Rechtsweg für zulässig erklärt. Gegen diesen Beschluss, den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellt am 14.4.2011, richten sich die am 27.4.2011 (Beklagte zu 2. bis 4.) bzw. 28.4.2011 (Beklagte zu 1.) eingegangenen Beschwerden der Beklagten. Die Beklagten machen mit ihren Beschwerden geltend, dass der ordentliche Rechtsweg wegen des öffentlichen Charakters der Streitigkeit unzulässig und der Rechtsstreit an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen sei. Gegenstand der Werberechtsverträge sei die Nutzung öffentlichen Eigentums, an welchem nach hamburgischem Wegerecht eine hoheitliche Sachherrschaft bestehe. Daher sei die vertragliche Einräumung von Sondernutzungsrechten prägender Teil der Vereinbarung und habe die Beklagte zu 1. nicht unternehmerisch gehandelt. Die Klägerin verweist demgegenüber darauf, dass die Beklagte zu 1. unternehmerisch gehandelt habe, weshalb der von ihr verfolgte kartellrechtliche Beseitigungsanspruch eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 13 GVG, § 87 S. 1 GWB darstelle; jedenfalls sei der ordentliche Rechtsweg gemäß § 87 S. 2 GWB eröffnet. II. 1. Die Beschwerden der Beklagten sind zulässig. Sie haben die gemäß § 17a Abs. 4 S. 3 GVG in Verbindung mit § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde jeweils fristgerecht eingelegt. Die Beklagten sind auch sämtlich beschwerdebefugt. Durch die Rechtswegentscheidung nach § 17a GVG ist (materiell) beschwert, wer in seinem verfahrensgrundrechtlichen Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 1 GG) verletzt sein kann (OLG Stuttgart, OLGR 2009, 910; Zimmermann, in: Münchener Komm. zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 17a GVG Rz. 32); auf diese Norm kann sich auch der Staat berufen, der Partei eines gerichtlichen Verfahrens ist (so schon BVerfGE 6, 45, juris-Rz. 21; Sachs/Degenhart, GG, 5. Aufl. 2009, Art. 101 Rz. 4 m.w.N.). Zudem folgt auch aus den relevanten Unterschieden in den Verfahrensordnungen eine materielle Beschwer der Rechtswegentscheidung (OLG Stuttgart, OLGR 2009, 910; Zimmermann, in: Münchener Komm. zur ZPO, § 17a GVG Rz. 32). Unter diesem Aspekt ist die Beschwerdebefugnis aller Beklagten zu bejahen: Träfe ihre Argumentation zu, es handele sich wegen des Charakters der streitgegenständlichen Werberechtsverträge als öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne der §§ 54 ff. HmbVwVfG bei der vorliegenden Streitigkeit um eine öffentlich-rechtliche, so wäre der Verwaltungsrechtsweg gegeben und die Beklagten in ihrem Recht auf den gesetzlicher Richter verletzt. Am Fehlen der sogenannten formellen Beschwer scheitert die Zulässigkeit der Beschwerde nicht. Zwar hat lediglich die Beklagte zu 1. die Zulässigkeit des Rechtswegs gerügt, wohingegen die Beklagten zu 2. bis 4. weder in der Klageerwiderung noch im Termin zur abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit des Zivilrechtswegs dem Ansinnen der Klägerin, den Zivilrechtsweg für zulässig zu erklären, entgegengetreten sind; sie tun dies erstmals mit der Beschwerdebegründung. Im Falle der Beschwerde gegen die Bejahung des Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 3, 4 GVG ist eine formelle Beschwer aber – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht erforderlich. Für das Rechtsmittel des Klägers wird eine formelle Beschwer für notwendig erachtet, die darin besteht, dass die angefochtene Entscheidung von dem in der unteren Instanz gestellten, der Disposition des Klägers unterliegenden Antrag abweicht (BGH NJW 1991, 703, juris-Rz. 16; NJW 1994, 2697, juris-Rz. 8; Zöller/ /Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, Vor § 511 Rz. 13). Ist hingegen dem Rechtsschutzbegehren des Klägers vollständig entsprochen worden, so ist für eine Anfechtung durch den Kläger kein Raum. Für das Rechtsmittel des Beklagten verlangt jedenfalls die Rechtsprechung eine formelle Beschwer nicht; für seine Zulässigkeit genügt es, dass die angefochtene Entscheidung dem Beklagten materiell nachteilig ist (sog. materielle Beschwer; BGH, Urteil v. 5.1.1955, Az. IV ZR 238/54, NJW 1955, 545; OLG Karlsruhe, Urteil v. 18.12.1981, Az. 16 UF 185/81, MDR 1982, 417; OLG Koblenz, Urteil v. 11.12.1992, Az. 2 U 911/92, NJW-RR 1993, 462; Zöller/Heßler, Vor § 511 Rz. 19a f.; a.A. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl. 1994, Einl V vor § 511 Rz. 87). Für den Fall der Beschwerde gegen einen Verweisungsbeschluss ist eine formelle Beschwer in der Weise verlangt worden, dass sich der Beschwerdeführer im Rahmen der Anhörung gemäß § 17a Abs. 2 S. 1 GVG mindestens konkludent gegen die Verweisung ausgesprochen haben müsse (LAG Berlin, Beschluss v. 5.9.1996, Az. 10 Ta 14/96, AR-Blattei ES 160.5.4 Nr. 46; vgl. auch BVerwG, Beschluss v. 12.6.2003, Az. 1 DB 10/03, juris-Rz. 12). Diesen Standpunkt macht sich der Senat für die hier gegebene Konstellation – Bejahung der Rechtswegzulässigkeit gemäß § 17a Abs. 3 GVG – nicht zu Eigen. Der Rechtsweg unterliegt nicht der Parteidisposition, kann etwa nicht durch Prorogation oder rügelose Einlassung begründet werden, sondern bedarf der Entscheidung von Amts wegen; durch die Zulässigkeitsrüge einer Partei gemäß § 17a Abs. 3 S. 2 GVG kann diese Entscheidung lediglich vorab erzwungen werden (BGH, Beschluss v. 7.11.1996, Az. IX ZB 15/96, NJW 1997, 328, juris-Rz. 5; Zöller/Vollkommer, § 38 Rz. 3, § 39 Rz. 1; Brückner, NJW 2006, 13, 14). Ist aber der mit der Beschwerde angegriffene Entscheidungsgegenstand der Disposition der Parteien entzogen, so kann es für die Zulässigkeit des Rechtsmittels auf Vornahme oder Inhalt diesbezüglicher Prozesserklärungen nicht ankommen; sie haben – mögen sie auch in Antragsform gekleidet sein – allenfalls den Charakter einer Anregung (so für die Streitwertbeschwerde OLG Köln, Beschluss v. 18.11.1999, Az. 12 W 56/99, OLGR 2000, 119, juris-Rz. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 9.6.2008, Az. 24 W 17/08, NJW-RR 2008, 1697). Mithin sind auch die Beschwerden der Beklagten zu 2. bis 4. zulässig, obwohl sie gegenüber dem Landgericht die Zulässigkeit des Rechtswegs vor der Vorabentscheidung nicht gerügt haben. 2. Die Beschwerden der Beklagten sind allerdings nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage als im ordentlichen Rechtsweg zulässig angesehen. Es handelt sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 13 GVG. Die Einordnung einer Streitigkeit als öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich richtet sich, sofern es – wie vorliegend – an einer ausdrücklichen gesetzlichen Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (siehe nur GmS-OGB, Beschluss v. 29.10.1987, Az. GmS-OGB 1/86, BGHZ 102, 280; BGH, Beschluss v. 12.11.2002, Az. XI ZB 5/02, NJW 2003, 433; BVerwG, Beschluss v. 30.5.2006, Az. 3 B 78/05, NJW 2006, 2568). Auch im Falle einer Klage gegen Handlungen eines Hoheitsträgers kommt es daher nicht auf die Rechtsnatur der mit der Klage beanstandeten (ggf. öffentlich-rechtlichen) Maßnahme an, sondern auf die privatrechtliche Zuordnung des mit der Klage verfolgten Anspruchs (Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2., 4. Aufl. 2007, § 87 Rz. 6). So kann das Handeln einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, die hoheitliche Verwaltung mit eigener erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit verbindet, im Verhältnis zu ihren Mitgliedern öffentlich-rechtlichen Charakters sein, zugleich aber wettbewerbliche Auswirkungen auf außerhalb dieser Leistungsbeziehung stehende Unternehmen haben und deswegen in Bezug auf diese als bürgerlich-rechtlich zu beurteilen sein (GmS-OGB, Beschluss v. 29.10.1987, Az. GmS-OGB 1/86, BGHZ 102, 280; BGH, Urteil v. 8.7.1993, Az. I ZR 174/91, BGHZ 123, 157, juris-Rz. 25 – Abrechnungssoftware für Zahnärzte); dies gilt zuvörderst für Angebotshandlungen (BGH, Urteil v. 25.2.1982, Az. I ZR 175/79, GRUR 1982, 433, juris-Rz. 20 – Kinderbeiträge; Urteil v. 18.12.1981, Az. I ZR 34/80, BGHZ 82, 375, juris-Rz. 15 – Brillen-Selbstabgabestellen; Beschluss v. 14.5.1998, Az. I ZB 17/98, NJW 1998, 3418, juris-Rz. 13 ff.; Urteil v. 12.3.1991, Az. KZR 26/89, BGHZ 114, 218, juris-Rz. 16 – Einzelkostenerstattung; Urteil v. 22.3.1994, Az. KZR 9/93, GRUR 1994, 526, juris-Rz. 17 – Orthopädisches Schuhwerk), für Beschaffungshandlungen hingegen nur mit Einschränkungen (EuGH, Urteil v. 11.7.2006, Az. C-205/03, Slg. 2006, I-6295, Tz. 35 – FENIN). Soweit ein Hoheitsträger nicht im Rahmen eines Subordinationsverhältnisses, sondern des gleichgeordneten Wettbewerbs handelt, sind daher auch gegen ihn gerichtete kartellrechtliche Klagen im Sinne des § 87 S. 1 GWB, insbesondere solche auf Unterlassung, Beseitigung oder Schadensersatz gemäß § 33 GWB, stets bürgerlich-rechtlicher Natur (OLG Hamburg, Urteil v. 10.4.1997, Az. 3 U 164/92, OLGR 1997, 250; Karsten Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, § 87 Rz. 6; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, § 87 Rz. 12). Träger hoheitlicher Gewalt sind den Regeln des Kartellrechts jedenfalls dann unterworfen, wenn sie wirtschaftlich, mithin unternehmerisch tätig werden (BGH, Urteil v. 22.3.1994, Az. KZR 9/93, GRUR 1994, 526, juris-Rz. 17 – Orthopädisches Schuhwerk; BGH, Beschluss v. 9.3.1999, Az. KVR 20/97, GRUR 1999, 771, juris-Rz. 21f. – Lottospielgemeinschaft). Denn im Sinne des hier anwendbaren weiten Unternehmensbegriffs handelt eine Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und Art ihrer Finanzierung wirtschaftlich, wenn sie Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anbietet (EuGH, Urteil v. 24.10.2002, Az. C-82/01, Slg. 2002, I-9297, Tz. 79 – Aéroports de Paris; Urteil v. 11.7.2006, Az. C-205/03, Slg. 2006, I-6295, Tz. 35 – FENIN). Jedwede wirtschaftliche Tätigkeit eines Hoheitsträgers ist daher unternehmerisch, sofern er nicht ausschließlich hoheitlich tätig wird (BGH, Urteil v. 22.3.1994, Az. KZR 9/93, GRUR 1994, 526, juris-Rz. 17 – Orthopädisches Schuhwerk; BGH, Beschluss v. 9.3.1999, Az. KVR 20/97, GRUR 1999, 771, juris-Rz. 21f. – Lottospielgemeinschaft). Nach dem insoweit maßgeblichen Tatsachenvortrag der Klägerin – die bloße Rechtsbehauptung wäre nicht ausreichend (OLG Stuttgart, Urteil v. 10.10.1986, Az. 2 U 55/86 (Kart), WuW/E OLG 4001; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 87 Rz. 9) – stellt sich der Streitgegenstand der vorliegenden Klage als kartellrechtlich dar. Die Klägerin stützt ihr mit der Klage verfolgtes Beseitigungsbegehren auf den Vorwurf, mit der Vereinbarung der zugunsten der Beklagten zu 2. wirkenden Eintrittsklausel in § 3 Abs. 3 des Werberechtsvertrags 1989 und Ziff. 1.6 des Werberechtsvertrags 2007 habe die Beklagte zu 1. der Beklagten zu 2. in kartellrechtswidriger Weise die Möglichkeit verschafft, ihre marktabschottende Ausschließlichkeitsposition um mindestens 10 Jahre zu verlängern. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass die Beklagte zu 1. bei dem Abschluss der Werberechtsverträge 1989 und 2007 nicht ausschließlich hoheitlich, sondern (auch) unternehmerisch agiert hat, indem sie auf Staatsgrund befindliche Werbeflächen vermarktet hat. Die Beklagte zu 1. hat dem jeweiligen Vertragspartner das alleinige Recht eingeräumt, auf ihrem Staatsgrund – also allen Flächen außerhalb von Gebäuden, die im öffentlichen oder privaten Eigentum Hamburgs stehen (siehe § Ziff. 2.2 des Werberechtsvertrags 2007) – Werbung zu betreiben und hierfür ein umsatzbezogenes Nutzungsentgelt vereinbart, das sich mindestens auf einen jeweils bezifferten Garantiebetrag beläuft (siehe § 7 Abs. 1 und 2 des Vertrags 1989, Ziff. 12.3 und 12.4 des Vertrags 2007). Das Angebot der Nutzung von Staatseigentum zum Zwecke der Erzielung von Einnahmen durch Werbung ist als solche keine ausschließlich hoheitliche Tätigkeit. Zwar begründet das öffentliche Eigentum der Beklagten zu 1. an öffentlichen Wegen gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 u. 4 des hamburgischen Wegegesetzes (HWG) eine hoheitlichen Sachherrschaft und sind diese dem Rechtsverkehr entzogen („res extra commercium“, § 4 Abs. 1 S. 5 HWG). Das Handeln der Beklagten zu 1. erschöpft sich allerdings nicht in der Ausübung der hoheitlichen Sachherrschaft, wie sie etwa in der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen zum Ausdruck kommt. Vielmehr begibt sich die Beklagte zu 1. durch die Eröffnung des Angebots der Nutzung von Staatsgrund für Werbeflächen auf den Werbemarkt und tritt – ebenso wie private Anbieter von Werbeflächen – gegenüber (potentiellen) Abnehmern wie der Klägerin oder der Beklagten zu 2. als Marktteilnehmer auf. Dass der Abnehmer für die Nutzung öffentlichen Eigentums einer Sondernutzungserlaubnis bedarf, wirkt sich – wirtschaftlich betrachtet – auf die Eigenart oder Qualität der angebotenen Nutzung zu Werbezwecken nicht aus; diese wird durch Art und Lage der bereitgestellten Fläche bestimmt, nicht aber die Frage, ob der jeweiligen Nutzung eine Erlaubnis des öffentlichen oder privaten Eigentümers zugrunde liegt. Dass die Beklagte zu 1. über keine eigenen Werbeträger verfügt, sondern deren Errichtung und Betrieb dem Vertragspartner obliegen, ändert nichts daran, dass sie mittels der Werberechtsverträge in Konkurrenz mit privaten Anbietern Abnehmern Flächen zur werblichen Nutzung bereitstellt. Die gewählte Vorgehensweise trägt insoweit Züge der Konzessionsvergabe, weil der private Unternehmer das alleinige Recht zur werblichen Nutzung des Staatsgrunds durch Aufstellung und Betrieb von Werbeträgern erhält und hierbei das wirtschaftliche Risiko der Vermarktung trägt (zum Wesen der Konzession siehe etwa Dreher, in Immenga/Mestmäcker, § 98 Rz. 221); insofern steht der Beurteilung als wettbewerbsbezogenes Angebot von Werbeflächen nicht entgegen, dass die Werberechtsverträge die Verwertung der Werbeträger nicht im Einzelnen, sondern nur in Form allgemeiner Rahmenbedingungen regeln. Dass – worauf die Beklagte zu 1. hinweist – die Vermarktung von Flächen der Außenwerbung über verschiedene Wirtschaftsstufen erfolgt, indem Außenwerbeunternehmen wie die Beklagten zu 2. und 3. Anlagen errichten und sie dann sogenannten Mediaagenturen anbieten, die im Auftrag der Werbewirtschaft Flächen beschaffen, die für die Durchführung von Werbekampagnen erforderlich sind, berührt den unternehmerischen Charakter der Bereitstellung öffentlichen Grunds für die Außenwerbung ebenfalls nicht; denn es verbleibt dabei, dass das den Außenwerbeunternehmen nachgefragte Angebot auch von privater Seite erbracht werden kann. Die Einordnung des Handelns der Beklagten zu 1. als unternehmerisch scheitert schließlich auch nicht daran, dass sie nicht in Erfüllung einer Verpflichtung zur Daseinsvorsorge handelt; denn kann auch Daseinsvorsorge im unternehmerischen Gewande erfolgen (vgl. BGH, Urteil v. 7.7.1992, Az. KZR 2/91, BGHZ 119, 101, juris-Rz. 14 – Freistellungsende), so dürften – im Gegenteil – erwerbsorientierte Vermarktungshandlungen außerhalb der Daseinsvorsorge erst recht unternehmerisch sein. Hat aber das Handeln der Beklagten zu 1. in kartellrechtlicher Perspektive eine spezifisch wettbewerbliche Auswirkung im Gleichordnungsverhältnis zu privaten Marktteilnehmern, so kommt es nach allem – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht darauf an, ob die Rechtsnatur des Werberechtsvertrags 2007 als solchem durch die Erfassung der Sondernutzungserlaubnisse (siehe Ziff. 6 des Vertrags 2007) insgesamt öffentlich-rechtlich geprägt wird. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über den Beschwerdewert folgt aus § 3 ZPO. Der Senat hält eine Festsetzung in Höhe von ¼ des Hauptsachestreitwerts für angemessen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 286, juris-Rz. 7). Die Zulassungsvoraussetzungen der Rechtsbeschwerde gemäß § 17a Abs. 4 S. 5 GVG liegen nicht vor, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch der Senat von einer Entscheidung eines obersten Gerichthofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht.