19 U 1476/19

Die Berufung des Klägers gegen das am 26.09.2019 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 16.000,00 € festgesetzt. Gründe: I. Von der Darstellung des Tatbestands wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen. II. Die gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers vom 29.10.2019 gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts 26.09.2019 hat in der Sache keinen Erfolg. Eine Berufung kann gem. § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht vollumfänglich abgewiesen. 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte als Herstellerin des in dem streitgegenständlichen Pkw verbauten Dieselmotors des Typs EA 288 (EU 6 plus) nach keiner erdenklichen Anspruchsgrundlage ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des zum Erwerb des Pkws geleisteten Kaufpreises zu. Insbesondere steht dem Kläger gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB zu. a) Zwar steht den Käufern eines der vom sogenannten Abgas-Skandal betroffenen Fahrzeuge aus der im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung stehenden Sicht des Senats gemäß §§ 826, 31 BGB unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gegen die Beklagte als Herstellerin der betroffenen Fahrzeuge bzw. der darin verbauten Dieselmotoren des Typs EA 189 grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des zum Erwerb der Fahrzeuge entrichteten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die durch den Gebrauch der Fahrzeuge gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des jeweiligen Fahrzeugs zu. Die Beklagte hat basierend auf einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse die Motorsteuerungssoftware in von ihr hergestellten Dieselfahrzeugen bzw. in von ihr hergestellten Dieselmotoren des Typs EA 189 bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, und damit das Kraftfahrzeug-Bundesamt zwecks Erlangung der Typengenehmigung bewusst und gewollt getäuscht. Die mit dieser Software ausgestatteten Fahrzeuge hat sie unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich voraussetzten, millionenfach in den Verkehr gebracht. Die Käufer dieser Fahrzeuge gingen mit dem Abschluss der jeweiligen Kaufverträge eine Verpflichtung ein, die sie in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtung nicht eingegangen wäre, weil das Fahrzeug für ihre Zwecke nicht voll brauchbar war. Die strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ist von einem Vorstand oder einem anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten wenn nicht selbst, so zumindest mit dessen Kenntnis und Billigung getroffen bzw. jahrelang umgesetzt worden. Dieser Person war bewusst, in Kenntnis des Risikos und der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand – zumindest nicht ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis – ein damit belastetes Fahrzeug erwerben (vgl. BGH, Urteile vom 17.12.2020, Az. VI ZR 739/20, juris, vom 30.07.2020, Az. VI ZR 354/19, juris, und vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris). b) Mit dieser Konstellation, die das Inverkehrbringen von Motoren des Typs EA 189 betrifft, ist der vorliegende Sachverhalt jedoch nicht vergleichbar. In dem streitgegenständlichen Pkw ist unstreitig keiner der von der Beklagten hergestellten und vom sogenannten Abgas-Skandal betroffenen Motoren des Typs EA 189, sondern ein von der Beklagten hergestellter Motor des Typs EA 288 (EU 6 plus) verbaut. Hinsichtlich des Inverkehrbringens dieses Motors kann ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB nicht festgestellt werden. aa) Soweit der Kläger erstinstanzlich behauptet hat, der streitgegenständliche Motor des Typs EA 288 (EU 6 plus) sei wie die Motoren des Typs EA 189 mit einer unzulässigen Motorsteuerungssoftware ausgestattet, die das Abgasverhalten bzw. den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand anders steuert als im Straßenverkehr, ist dieser Sachvortrag – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – als Behauptung ins Blaue hinein zu bewerten und daher unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2020, Az. VIII ZR 385/18, juris, Beschluss vom 28.01.2020, Az. ZR 57/19, juris, Beschluss vom 14.01.2020, Az. VI ZR 97/19, juris, und Urteil vom 07.02.2019, Az. III ZR 198/16, juris). Für diese Behauptung sind greifbare Anhaltspunkte weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Insbesondere besagt der bloße Umstand, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Dieselmotor des Typs EA 288 um das Nachfolgemodell des Motors des Typs EA 189 handelt, nichts darüber, dass auch in dem Nachfolgemodell die in dem Vorgängermodell (ursprünglich) verwendete unzulässige Abschalteinrichtung verbaut wäre. Auch die vom Kläger erstmals im Berufungsverfahren unter Vorlage eines Ausdrucks aus der Rückrufdatenbank des Kraftfahrt-Bundesamtes vorgetragene Rückrufaktion des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 17.04.2019 hinsichtlich Fahrzeugen der Marke Volkswagen Typ Typ01 (vgl. Bl. 223 d. A.) stellt keinen Anhaltspunkt dafür dar, dass der streitgegenständlichen Motor wie die Motoren des Typs EA 189 mit einer unzulässigen Motorsteuerungssoftware ausgestattet ist, die das Abgasverhalten bzw. den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand anders steuert als im Straßenverkehr. Zum einen ist dieser Rückruf ausdrücklich nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern wegen einer zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide führenden Konformitätsabweichung angeordnet worden und lässt insoweit nicht den Schluss auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu. Zum anderen handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig nicht um ein Fahrzeug der Marke Volkswagen Typ Typ01, sondern um ein Fahrzeug der Marke R Typ Typ02 und damit um einen offensichtlich mit dem in dem Rückruf genannten Fahrzeug nicht vergleichbaren Fahrzeugtyp. Schließlich kann auch der vom Kläger offenbar gehegte Generalverdacht, wonach jeder von der Beklagten entwickelte Dieselmotor mit einer unzulässigen Manipulationssoftware ausgestattet ist, nicht als Anknüpfungspunkt für die die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Motor angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.06.2019, Az. 3 U 416/19, juris, m. w. N.). bb) Soweit der Kläger behauptet, dass in dem Fahrzeug eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines sogenannten „Thermofensters“ verbaut sei, ist auch dieses Vorbringen nicht geeignet, den Vorwurf eines besonderen verwerfliches Verhaltens der Beklagten im Sinne des § 826 BGB zu begründen. Dabei kann offen bleiben, ob ein Thermofenster mit Blick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020, Az. C-693/18, überhaupt objektiv als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007, nachfolgend: VO 715/2007/EG) zu qualifizieren ist. Selbst wenn man unterstellt, dass ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG darstellt, wäre der Beklagten gleichwohl keine vorsätzlich-sittenwidrige Schädigung des Kläger im Sinne des § 826 BGB zur Last zu legen. Es ist nämlich nicht zu widerlegen, dass die Beklagte vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs allenfalls fahrlässig von der Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG, wonach das sogenannte Thermofenster – zumindest aus ihrer Sicht – notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, ausgegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, juris, und Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, juris; Senatsurteile vom 18.02.2020, Az. 19 U 50/19, und vom 18.02.2020, Az. 19 U 29/19). Der in der Verwendung eines Thermofensters liegende – unterstellte – Gesetzesverstoß reicht für sich genommen auch nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weitere Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, juris, und Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, juris). Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die in den Motoren des Typs EA 189 zunächst zum Einsatz gekommen ist. Vielmehr ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt. Sie führt nicht dazu, dass bei erkannten Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz im gleicher Weise (vgl. BGH, a. a. O.). Die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Verwendung des Thermofensters stellte demnach nur dann ein besonders verwerfliches Verhalten dar, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschlusseinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, a. a. O.). An einem solchen konkreten Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, juris, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, juris, und Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris) hinsichtlich weiterer Umstände, die das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung des Thermofensters als sittenwidrig erscheinen lassen, fehlt es hier jedoch. cc) Soweit der Kläger im Berufungsverfahren erstmals behauptet, dass in seinem Fahrzeug eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer sogenannten „Fahrkurvenerkennung“ verbaut sei, die bei Erkennen eines Prüfstandsbetriebs die Regenerationsintervalle des NOx-Speicherkatalysators (NSK) verändere, kann im vorliegenden Rechtsstreit dahingestellt bleiben, ob dieses neue Vorbringen gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist. Weiter kann offen bleiben, ob die vom Kläger behauptete Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG darstellt. Gleiches gilt für die Frage, ob – wie von der Beklagten behauptet – die gesetzlichen Immissionsgrenzwerte bei dem Fahrzeug im Prüfstandsbetrieb auch dann eingehalten werden, wenn die Fahrkurvenerkennung nicht verwendet wird. Ferner kann dahingestellt bleiben, ob die Verwendung der Fahrkurvenerkennung in der Gesamtschau mit allen weiteren zu berücksichtigenden Umständen überhaupt dazu geeignet war, ein ursprünglich besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB zu begründen. Jedenfalls in dem für die Beurteilung des Verhaltens der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Pkws im Juli 2016 war ihr Verhalten zum einen nicht (mehr) als besonders verwerflich und damit auch nicht (mehr) als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB anzusehen. Zum anderen war auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten im Zeitpunkt des Schadenseintritts nicht (mehr) gegeben. Da für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln ist, ist der Beurteilung das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn – wie hier – die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (vgl. BGH, Urteile vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, juris, und vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris). Unter Berücksichtigung der Ausführungen und Erwägungen des Bundesgerichtshofs in den vorgenannten Entscheidungen, denen der Senat folgt, kann das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung der Fahrkurvenerkennung bei der gebotenen Gesamtbetrachtung bei dem hier streitgegenständlichen Erwerb eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 288 im Juli 2016 nicht (mehr) als besonders verwerflich im Sinne des § 826 BGB angesehen werden . Wesentliche Umstände, aufgrund derer das Verhalten der Beklagten gegenüber früheren Käufern aufgrund der Verwendung der Fahrkurvenerkennung möglicherweise als besonders verwerflich anzusehen gewesen wäre, sind jedenfalls ab dem 29.12.2015 entfallen (vgl. Senatsurteil vom 03.09.2021, Az. 19 U 905/19). Aus den teilweise vom Kläger selbst vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die Beklagte jedenfalls ab dem 29.12.2015 die (möglicherweise unzulässige) Verwendung der Fahrkurvenerkennung gegenüber den zuständigen Behörden – insbesondere gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt – offengelegt und in Zusammenarbeit mit diesen damit begonnen hat, Möglichkeiten und Maßnahmen zur Entfernung der Fahrkurvenerkennung zu entwickeln und zu ergreifen. Damit hat die Beklagte im Ergebnis der Möglichkeit Rechnung getragen, dass es sich bei der Fahrkurvenerkennung doch um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handeln könnte. In der sowohl vom Kläger selbst auszugsweise vorgelegten und zitierten (Anlage BK 22 zum Schriftsatz vom 25.05.2021) als auch von der Beklagten vorgelegten „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 189“ vom 18.11.2015 (Anlage BB 10 zum Schriftsatz vom 29.06.2021) heißt es auf Seite 7, es gelte sowohl beim EA 189 als auch beim EA 288 grundsätzlich die Zusage, dass die (Fahrkurven-) Funktion ausgebaut bzw. „ausbedatet“ werde. Darüber hinaus heißt es in der sowohl vom Kläger selbst auszugsweise (Anlage BK 4 zum Schriftsatz vom 19.05.2021) als auch von der Beklagten (Anlage BB 8 zum Schriftsatz vom 28.05.2021) vorgelegten „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ vom selben Datum auf Seite 4 zu den NSK-Varianten der Motoren des Typs EA 288 zu der verwendeten Fahrkurvenfunktion, dass diese in den vor der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 bereits produzierten Fahrzeugen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen bestehen bleiben und bei den ab der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 zu produzierenden Fahrzeugen aus der Software entfernt werden solle. Diese (beabsichtigte) Vorgehensweise hat die Beklagte nach ihrem unbestrittenen Sachvortrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 01.06.2021 und in ihrem Schriftsatz vom 29.06.2021 dem Kraftfahrt-Bundesamt mit Schreiben vom 29.12.2015 mitgeteilt hat. Unabhängig davon ist dies dem Senat auch aus anderen Verfahren im Zusammenhang mit Motoren des Typs EA 288 hinreichend bekannt. Es lässt sich zwar nicht feststellen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt sich bereits in diesem Zeitpunkt mit dem von der Beklagten beabsichtigten Vorgehen einverstanden gezeigt hat. Dies ist für einen Wegfall einer möglicherweise ursprünglich gegebenen besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten im Sinne des § 826 BGB nach den oben genannten Grundsätzen aber auch nicht erforderlich. Entscheidend ist hierfür allein die grundsätzliche Verhaltensänderung der Beklagten, die sich bereits in der Offenlegung der möglicherweise unzulässigen Fahrkurvenerkennung gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt und der Bereitschaft zu deren Entfernung gezeigt hat. 2. Mangels Hauptforderung steht dem Kläger gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Zinsen oder auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Verzugszinsen zu. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auf bis zu 16.000,00 € festzusetzen. Die vom Kläger über den in der Hauptsache geltend gemachten Betrag in Höhe von 13.000,00 € geltend gemachten Zinsen sind bei der Festsetzung des Streitwerts gemäß § 43 Abs. 1 GKG nur insoweit als Nebenforderungen nicht zu berücksichtigen, soweit die dazugehörige Hauptforderung auch noch Verfahrensgegenstand ist. Soweit dies nicht mehr der Fall ist, handelt es sich bei dem Zinsanspruch nicht mehr um eine Nebenforderung, sondern um eine Hauptforderung. Zinsen aus einem nicht oder nicht mehr im Streit stehenden Hauptanspruch sind Hauptforderungen ohne Rücksicht darauf, ob ein anderer Teil des Hauptanspruchs in derselben Instanz noch anhängig ist (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.1994, Az. VII ZR 146/93; Beschluss vom 12.12.1957, Az. VII ZR 135/57).