21 U 92/19

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des beklagten Vereins durch einstimmigen Senatsbeschluss gemäß § 522 II ZPO zurückzuweisen, da zur einstimmigen Überzeugung des Senats das Berufungsbegehren wegen offensichtlicher Unbegründetheit keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung in dieser Sache nicht der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Eine mündliche Verhandlung ist zur einstimmigen Überzeugung des Senats nicht geboten. Gem. § 513 I ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht oder dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Berufungsbegründung des Beklagten vermag konkrete Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht vorgenommenen Tatsachenfeststellungen, die auf einer umfassenden Beweisaufnahme beruhen, nicht aufzuzeigen. Die auf diesen Feststellungen beruhende rechtliche Würdigung ist nicht zu beanstanden. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann daher auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen werden. Lediglich ergänzend ist bezüglich der dagegen vorgebrachten Rügen auf folgendes hinzuweisen: 1. Der mit der Klage geltend gemachte Werklohnanspruch in Höhe der in Rechnung gestellten Honorarforderung ist wirksam begründet worden. Unstreitig wurde zwischen den Parteien der Architektenvertrag vom 20.5.2015 geschlossen, aufgrund dessen der Kläger seine Leistungen erbrachte. Soweit der Beklagte einwendet, einzelne der übernommenen Leistungen – wie die Abstimmung mit den Fachplanern oder die Rechnungsprüfung – seien nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden, könnte das Gewährleistungsrechte begründen, hindert aber nicht die Entstehung der Honorarforderung. Denn nur eine tatsächlich erbrachte Leistung kann mangelhaft sein. a) Die inhaltliche Richtigkeit der vom Kläger aufgestellten Honorarschlussrechnung hat der Beklagte, wie das Landgericht bereits zutreffend erkannt hat, nicht bestritten. Die ihr zugrunde gelegten Parameter sind nachvollziehbar dargelegt und entsprechen dem Inhalt des Vertrags und des darin einbezogenen Angebots vom 17.3.2015. Eine ausreichende Differenzierung zwischen erbrachten und kündigungsbedingt nicht mehr ausgeführten Leistungen ist vorgenommen worden. b) Die Honorarforderung ist auch gem. § 641 I BGB fällig, denn die Leistungen des Klägers sind abgenommen. Die Abnahme der erbrachten Leistungen am 22.3.2017 steht aufgrund der entsprechenden Feststellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils gem. §§ 529 I, 314 ZPO als unstreitig fest. 2. Der Kläger kann gem. § 649 S. 2 BGB a.F. abrechnen, weil die Kündigung des Beklagten als freie Kündigung auszulegen ist. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund waren am 29.11.2016 und am 6.1.2017 nicht erfüllt. a) Ein Werkvertrag über Arbeiten an einem Bauwerk ist typischerweise auf eine längere Zusammenarbeit der Parteien angelegt und deshalb von wechselseitigen Kooperationspflichten geprägt. Daher hat auch ein solcher Vertrag vor Inkrafttreten des § 648a BGB in entsprechender Anwendung von § 314 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes außerordentlich gekündigt werden können, wenn das Vertrauensverhältnis derart empfindlich gestört war, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wurde, weil dann dem Besteller ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. Es handelte sich insoweit um ein richterrechtlich anerkanntes Kündigungsrecht, das sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 314 BGB ergibt (BGH NJW 2016, 1945, 1949; OLG Brandenburg, NJW-RR 2017, 850, 852). Die Kündigung entsprechend § 314 BGB stellt einen der dem Besteller schon vor der Abnahme zustehenden Rechtsbehelfe dar (BGH NZBau 2017, 211, 214; NZBau 2017, 216, 219). b) Das gilt insbesondere auch für Architektenverträge. An das Vorliegen eines vom Architekten zu vertretenden wichtigen Grundes sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Nötig ist eine Situation, die eine weitere Zusammenarbeit für den Auftraggeber absolut unzumutbar macht (Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 11. Teil Rn. 196). Es ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich, bei der es u.a. eine erhebliche Rolle spielt, ob vor der Kündigung eine Abmahnung des beanstandeten Verhaltens erfolgt ist und ob die Kündigung alsbald nach Bekanntwerden des Kündigungsgrundes erklärt wird (Rodemann in Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, 2. Aufl., § 4 Rn. 238). aa) Ein vom Architekten zu vertretender wichtiger Grund kann u.a. anzunehmen sein, wenn der Architekt Provisionen von am Bau Beteiligten annimmt, wenn der Architekt keine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat sowie bei einer fehlerhaften, erheblichen Kostenüberschreitung. Weitere wichtige Gründe für die Kündigung können beispielsweise sein: Leistungsverweigerung des Architekten trotz mehrfacher Aufforderung, die fehlende Genehmigungsfähigkeit der Planung, die Weigerung des Architekten, trotz Fristsetzung mit Kündigungsandrohung die von ihm gefertigte Leistungsbeschreibung und den erstellten Preisspiegel herauszugeben oder erhebliche Abweichungen in der Ausführungsplanung von der Genehmigungsplanung (vgl. Koeble, a.a.O, Rn. 198). Unzumutbar ist eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses regelmäßig bei Vorliegen eines groben Vertrauensbruchs, wenn dadurch der Vertragszweck erheblich und auf Dauer gefährdet wird (MüKo/Busche, BGB, 8. Aufl., § 648a Rn. 3-4). Die Beweislast für den Kündigungsgrund liegt beim Kündigungsberechtigten (BGH NJW-RR 1990, 1109, 1110; MüKo/Busche, a.a.O., Rn. 6, BeckOGK/Reiter, BGB, Stand 1.7.2020, § 648a Rn. 71). bb) Eine wirksame außerordentliche Kündigung setzt neben einem wichtigen Grund entsprechend § 314 II BGB regelmäßig eine eindeutige Abmahnung voraus, die ihrer Rügefunktion gerecht wird (OLG Oldenburg, NJW-RR 2013, 463, 464). Unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien bestehenden Kooperationspflichten ist der Besteller nämlich gehalten, sich zunächst um eine einvernehmliche Beilegung von Konflikten zu bemühen (BGH NJW-RR 2007, 1317, 1318). Alleine das Vorliegen eines wichtigen Grundes, den der Auftragnehmer zu vertreten hat, rechtfertigt deshalb wegen des für § 314 BGB grundlegenden ultima-ratio-Prinzips im Regelfall noch nicht die Kündigung. Handelt es sich um schwerwiegende Mängel, die Ursache für die Kündigung sind, ist die vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung und der Ablauf der angemessenen Frist notwendig. Außerhalb des Bereichs der Mängel ist auch bei schwerwiegenden Vertragsverletzungen des Architekten im Regelfall eine vorhergehende, eindeutige Abmahnung notwendig (Koeble, a.a.O., Rn. 199; BeckOGK/Martens, BGB, Stand 1.7.2020, § 314 Rn. 54). cc) Die Kündigung ist zudem alsbald nach Erlangung der Kenntnis von dem wichtigen Grund zu erklären. Nach § 314 III BGB kann nämlich die Kündigung nur innerhalb einer angemessenen Frist wirksam vorgenommen werden. Die in § 626 II BGB normierte Frist von zwei Wochen ist weder als starre Vorgabe noch als „Regelfrist“ heranzuziehen. Die Bestimmung in § 314 BGB beruht auf der Erwägung, dass der andere Teil in angemessener Zeit Klarheit darüber erhalten soll, ob von einer Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird, und dass der Kündigungsberechtigte mit längerem Abwarten zu erkennen gibt, dass für ihn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses trotz des Vorliegens eines Grundes zur fristlosen Kündigung nicht unzumutbar ist (BGH NJW 2011, 1438, 1440). Bedarf der zur Kündigung berechtigte Besteller keiner Bedenkzeit mehr, weil er sich bereits für ein bestimmtes Vorgehen entschieden hat, beträgt eine angemessene Frist zur Erklärung der Kündigung nicht mehr als eine Woche (OLG Frankfurt/ M., Urteil v. 7.12.2005, 13 U 91/04, BeckRS 2008, 13143). Demgegenüber kann allerdings auch bei komplexen Architektenleistungen zu einem bereits begonnenen Bauvorhaben eine Frist von ca. 5 Wochen noch angemessen sein (OLG Stuttgart, NJW 2018, 1263, 1266). Eine mehr als zwei Monate nach Kenntnis der maßgeblichen Umstände abgegebene Kündigungserklärung wäre nicht mehr als rechtzeitig anzusehen (MüKo/Busche, a.a.O., Rn. 7). c) Die vom Landgericht vorgenommene Würdigung der tatsächlichen Umstände hat diese Kriterien beachtet und zutreffend bewertet. Die gebotene Gesamtwürdigung anhand der genannten strengen Maßstäbe ergibt das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung entsprechend § 314 BGB nicht. Der Beklagte hat den insoweit im Wesentlichen ihm obliegenden Nachweis nicht geführt. aa) Die vom Beklagten als mangelhaft angesehene Planung des Verlaufs der Grundleitungen und die beschriebenen Mängel bei der Herstellung der Anschlüsse sowie des Verschlusses der alten Leitungen und Schächte können, jedenfalls für sich genommen, bereits keinen wichtigen Kündigungsgrund darstellen, denn aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, dass die Frage des Verlaufs der Grundleitungen während der Bauausführung wiederholt besprochen wurde. Sie war u.a. Gegenstand der Bedenkenanmeldung des Ingenieurbüros A vom 8.7.2015, der Erwiderung des Klägers mit e-Mail vom 9.7.2015 sowie der protokollierten Baubesprechung vom 9.2.2016. Insofern steht auch eine Abstimmung des Klägers mit den Fachplanern fest, wobei lediglich die Planungsentscheidung des Klägers die Vorgaben des Fachplaners nicht übernommen hat. Die an der Planung Beteiligten kannten indes den Inhalt der Planungen, die sich daraus ergebenden Unterschiede und die den unterschiedlichen Planungen zugrunde gelegten Prioritäten – nämlich die Kostenersparnis auf Seiten des Klägers und die Sicherstellung des Zugangs und der Revisionierbarkeit auf Seiten des Ingenieurbüros A als Fachplaner. Es kommt daher im Ergebnis nicht entscheidend darauf an, ob der von der Klägerin vorgegebene Leitungsverlauf durch den Zeugen B als damaligen Vertreter des Beklagten akzeptiert wurde, denn aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich jedenfalls nicht, dass insoweit ein grober Vertrauensbruch durch den Kläger vorlag und dass dadurch der Vertragszweck nachhaltig gefährdet worden wäre. Vielmehr steht aufgrund der Beweisaufnahme fest, dass jedenfalls der Vortrag des Klägers zutreffend ist, wonach bei einer Verlegung der Grundleitung diese durch felsiges Gelände hätte geführt werden müssen, so dass eine Kostenersparnis auf der Hand liegt. Zudem steht aufgrund des insoweit übereinstimmenden Parteivortrags und der Angaben der Zeugen fest, dass eine nachträgliche Korrektur des Leitungsverlaufs ohne weiteres möglich ist. Der Beklagte hat indes weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass der Kläger diesbezüglich zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden wäre oder eine solche verweigert hätte, wobei feststeht, dass die Kosten der Verlegung der Leitungen zumindest zu einem erheblichen Teil Sowiesokosten darstellen würden. Es fehlt demnach am erfolglosen Ablauf einer zur Abhilfe gesetzten Frist, selbst wenn in diesem Zusammenhang vertragliche Pflichtverletzungen bewiesen werden könnten. Darüber hinaus konnte jedenfalls die Kündigung im November 2016 nicht mehr auf etwaige Mängel in Bezug auf die Grundleitungen gestützt werden, die schon Gegenstand der Baubesprechung vom 9.2.2016 gewesen waren, bei der das weitere Vorgehen besprochen wurde. Denn insoweit ist die Maximalfrist von 2 Monaten sicher deutlich überschritten. bb) Dieselben Erwägungen gelten, soweit der Beklagte die vom Kläger vorgenommene Rechnungsprüfung vom 30.3. und 13.9.2016 als unzureichend und fehlerhaft rügt. Unabhängig davon, ob sein Vortrag zutreffend ist und deshalb möglicherweise Gewährleistungsansprüche bestehen, könnte das jedenfalls die fristlose Kündigung als wichtiger Grund nicht rechtfertigen, denn der pauschale Vortrag des Beklagten dazu, dass die streitigen Mängel auf einem ihm nicht offenbarten Treueverhältnis zwischen dem Kläger und der Fa. C beruht hätten, hat sich nicht bestätigt. Im von der Kammer mit Verfügung vom 15.11.2017 (Bl. 469R) beigezogenen einstweiligen Verfügungsverfahren 2 O 300/16, LG Hagen, war dem Kläger der Streit nicht verkündet und von ihm auch kein Streitbeitritt erklärt worden. Die Unterstützung einer der dortigen Prozessparteien durch den Kläger ergibt sich aus den Verfahrensakten nicht. Die Darstellung des Klägers, dass die Fa. C beauftragt worden sei, weil sie das günstigste Angebot eingereicht hatte, hat der Beklagte nicht bestritten. Außerdem hätte auch insofern der Beklagte dem Kläger Gelegenheit zur Nacherfüllung geben müssen. Eine nur unzureichende Rechnungsprüfung hätte im Rahmen des zu dem Zeitpunkt ungekündigten Vertragsverhältnisses nachgeholt werden können. Mängel der am 30.3.2016 durchgeführten Prüfung der Rechnung vom 24.3.2016 (B7) könnten ohnehin eine außerordentliche Kündigung am 29.11.2016 nicht mehr begründen. Dass der Kläger die Ergebnisse seiner Rechnungsprüfung ohne weitere Rücksprache mit dem Beklagten gleichzeitig an diesen und die Fa. C mitteilte, stellt keine Vertragspflichtverletzung dar. Der Beklagte ist an die Ergebnisse der Rechnungsprüfung seines Architekten nicht gebunden und hat, wie die Kammer schon im Urteil zu Recht betont hat, den Vortrag des Klägers auch nicht bestritten, wonach dieser bereits die mit den Abschlagsrechnungen geltend gemachten Positionen im Einzelnen prüfte. d) Die Verfahrensrüge des Beklagten, es handele sich beim Urteil des Landgerichts um eine Überraschungsentscheidung, geht fehl. Der Kläger weist mit seiner Berufungserwiderung zu Recht darauf hin, dass sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5.6.2018 (Bl. 478-487) ein Hinweis des Vorsitzenden darauf ergibt, dass die Grundleitungen bereits in den Schreiben vom 8.7.2015 und vom 5.8.2016 thematisiert worden waren, die Kündigung aber erst einige Zeit später ausgesprochen wurde. Dass dieser Gesichtspunkt für die rechtliche Würdigung von Bedeutung sein würde, konnte demnach für den anwaltlich vertretenen Beklagten, zumal sich schon aus dem Wortlaut von § 314 III BGB ohne weiteres ergibt, dass die Kündigung nur innerhalb angemessener Frist erklärt werden kann, nicht überraschend sein. Darüber hinaus würde jedenfalls die Entscheidung auf einem etwaigen Verfahrensfehler nicht beruhen. Die Berufungsbegründung muss, wenn sie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 I GG rügt, zur Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers darlegen, was bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen worden wäre und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung geführt hätte (BGH, NJW 2016, 2890; BGH NJW-RR 2015, 757, 758). Der Beklagte konkretisiert indes sein tatsächliches Vorbringen zu den seiner Auffassung nach einen schweren Vertrauensbruch darstellenden Verhaltensweisen des Klägers in Zusammenhang mit der Fa. C nicht. Die von ihm vorgelegte Korrespondenz, die als unstreitig ohnehin zu berücksichtigen ist (vgl. BGH NJW 2018, 2269, 2271; NJW 2880, 3434; NJW 2005, 291, 292), vermag eine abweichende Beurteilung nicht zu rechtfertigen, weil zum Einen die Rechtzeitigkeit der Kündigung nur einer der im Rahmen der Gesamtschau zu würdigenden Aspekte ist und zum Anderen nach dem Inhalt der Schreiben der Beklagte schon am 7.9.2016 eine Beendigung des Vertragsverhältnisses anstrebte. Da demnach ohnehin ein neuer Planer hinzugezogen werden musste und ein längerer Baustopp vorausgegangen war, ist nicht anzunehmen, dass danach noch eine lange Bedenkzeit erforderlich gewesen wäre. Die Verhandlungen der Parteien betrafen vordringlich die Frage, wie abzurechnen sein sollte. e) Aufgrund der gegebenen Umstände, insbesondere des Inhalts der vom Beklagten selbst abgegebenen Erklärungen und seines weiteren Verhaltens, hat die Kammer die Kündigung zu Recht in eine freie Kündigung gem. § 649 BGB a.F. umgedeutet. Eine derartige Umdeutung liegt nahe, wenn der Kündigende zum Ausdruck bringt, dass er keinesfalls am Vertrag festhalten will (BGH NJW-RR 2007, 1317, 1318; NJW 2003, 3474, 3475). Das war hier der Fall, denn der Kläger hatte bereits mit Schreiben vom 15.9.2016 auf die Möglichkeit einer freien Kündigung hingewiesen und um Klarstellung gebeten. In Kenntnis dessen hat der Beklagte mit Schreiben vom 29.11.2016 die Kündigung erklärt und trotz der Einwände des Klägers gegen die als wichtigen Grund angeführten Gesichtspunkte mit Schreiben vom 6.1.2017 ausdrücklich daran festgehalten. Im Anschluss nahm der Beklagte weitere Leistungen des Klägers nicht mehr in Anspruch, sondern nahm das bis dahin erbrachte Architektenwerk ab und führte das Bauvorhaben ohne den Kläger fort. 3. Die Kammer hat auch nicht etwaige Gegenforderungen des Beklagten zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, denn der Beklagte hatte, worauf auch der Kläger zutreffend hinweist, ausweislich seines Schriftsatzes vom 25.9.2017 ausdrücklich erklärt, sich Rückforderungsansprüche lediglich vorzubehalten (Bl. 270). Dementsprechend hat er auch im Anschluss sein prozessuales Vorbringen zu solchen Ansprüchen nicht konkretisiert und eine Aufrechnung nicht erklärt. Der Beklagte hat nicht klargestellt, welche Rechte aus den von ihm behaupteten Pflichtverletzungen des Klägers hergeleitet werden sollen. Da feststeht, dass das vom Kläger erbrachte Teilwerk am 22.3.2017 abgenommen wurde, wobei unklar ist, ob und inwieweit sich der Beklagte dabei Rechte wegen Mängeln vorbehielt, können Gewährleistungsrechte aus § 634 Nr. 1-3 BGB gem. § 640 II BGB ausgeschlossen sein. Jedenfalls trägt nach der Abnahme der Beklagte für etwaige bei Abnahme nicht gerügte Mängel die Beweislast. Soweit Planungsmängel behauptet werden, die durch eine Neuplanung hätten beseitigt werden können, wäre eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung jedenfalls Anspruchsvoraussetzung, soweit der Beklagte Kosten der Mangelbeseitigung – insbesondere in Form von Planungskosten des Ingenieurbüros A – geltend machen sollte. Im Hinblick auf möglicherweise von dem Kläger nicht erbrachte Grundleistungen aus den übernommenen Leistungsphasen gem. § 34 HOAI könnte auch eine Minderung gem. §§ 638, 634 Nr. 3 BGB in Betracht kommen, jedoch hat der Beklagte auch dazu im Einzelnen nichts vorgetragen. Er hat weder die Voraussetzungen einer etwaigen Minderung dargelegt noch Angaben zu deren Höhe gemacht. Da der Prozessvortrag einer Partei so auszulegen ist, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist ( BGH , NZBau 2001, 97, 98; NJW 1996, 1962), ist vor diesem Hintergrund das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte das Risiko einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung über seine möglichen Gegenforderungen nicht eingehen, sondern sich deren Geltendmachung in einem anderen Rechtsstreit vorbehalten wollte. II. Dem Beklagten wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen ab Zugang dieses Schreibens Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung – auch aus Kostengründen - zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.