I-26 U 113/19

Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. Juni 2019 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen. Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Klägerin auferlegt. Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. Die Parteien streiten im Wesentlichen über das Vorliegen eines Schmerzprotokolls, dessen Herausgabe die Klägerin in erster Linie von der Beklagten verlangt. Die Klägerin wurde in der Zeit vom 02.05. bis 04.05.2017 im Krankenhaus der Beklagten, dem A Krankenhaus in B, behandelt. Dort wurde am 02.05.2017 eine arthroskopische Operation des linken Kniegelenks unter spinaler Anästhesie durchgeführt. Postoperativ entwickelte die Klägerin möglicherweise ein postpunktionelles Syndrom, welches zu einer inkompletten Querschnittslähmung und einer Blasen- und Mastdarmentleerungsstörung führte. Die Klägerin forderte die Beklagte am 11.07.2017 zur Herausgabe einer Ablichtung der Krankenunterlagen auf gegen Übernahme der Kosten. Bei der Übersendung der Unterlagen befand sich darin ein Schmerzprotokoll eines anderen Patienten. Daraufhin verlangte die Klägerin von der Beklagten erfolglos die Herausgabe ihres eigenen Schmerzprotokolls. Mit der Behauptung, dass auch bei ihr ein Schmerzprotokoll angefertigt worden sei, welches sie einer Mitarbeiterin der Beklagten am 04.05.2017 vollständig ausgefüllt übergeben habe und über das sie auch mit dem Anästhesisten am 23.05.2017 wegen ihrer Beschwerden gesprochen habe, hat sie von der Beklagten sodann die Herausgabe des korrekten Schmerzprotokolls verlangt und nach fristlosem Ablauf einer zu setzenden Herausgabefrist die Zahlung eines Betrages von 39.780 €, wobei sich dieser Betrag aus dem im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruch ergebe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht nachweisen könne, dass die Beklagte noch im Besitz eines solchen Schmerzprotokolls sei. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie trägt weiterhin unter Beweisantritt vor, dass ein solches Schmerzprotokoll angefertigt und mit dem Zeugen besprochen worden sei. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 26.06.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Altenzeichen I-6 O 200/18 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie eine lesbare Ablichtung des Schmerzprotokolls betreffend die Operation vom 02.05.2017 im Rahmen ihrer stationären Behandlung im Hause der Beklagten in der zeit vom 02.05. bis 04.05.2017 an sie Zug- um- Zug gegen Erstattung der entstandenen Kosten herauszugeben; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Bezifferung der in Klageantrag zu 1 genannten Kosten seit dem 11.07.2017 in Annahmeverzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.590,91 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5%- Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.07.2017 zu bezahlen; 4. der Beklagten eine Frist zur Herausgabe von vier Wochen nach Rechtskraft des Urteils zu setzen; 5. die Beklagte für den Fall, dass die Frist fruchtlos abläuft, zu verurteilen, 39.780 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%- Punkten über dem Basiszinssatz seit Fristablauf zu zahlen; 6. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht, dass das Schmerzprotokoll nicht herausgegeben wird. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verbleibt dabei, dass ein solches Protokoll zu diesem Zeitpunkt gar nicht angefertigt worden sei. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat die Klägerin nochmals angehört und den Zeugen C zu der Frage der Existenz eines Schmerzprotokolls für den Bereich der Anästhesie vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung sowie der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 07. Juli 2020 verwiesen. II. Es kann zunächst dahingestellt bleiben, ob die Klage unter dem Gesichtspunkt des Rechtschutzbedürfnisses angesichts der bereits erhobenen Schadensersatzklage im Hauptsacheverfahren – 6 O 19/20 Landgericht Bochum – überhaupt noch zulässig ist, was der Senat bereits sehr in Zweifel zieht; denn die Berufung ist in jedem Fall unbegründet. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht nach §§ 630a, 630g BGB die Herausgabe des Schmerzprotokolls verlangen, weil sie nicht beweisen kann, dass ein solches im Hinblick auf die Spinalkanalanästhesie überhaupt angefertigt worden ist, die bei ihr die gesundheitlichen Beeinträchtigungen hervorgerufen haben soll. Der Zeuge C hat dazu bekundet, dass er es für ausgeschlossen halte, dass bei dem Gespräch mit der Klägerin am 23.05.2017 ein solches Protokoll vorgelegen habe, weil für seinen Fachbereich derartige Protokolle nicht angefertigt würden, weder zur damaligen Zeit noch heute. Dabei hat er darauf hingewiesen, dass es für ihn auch nicht nachvollziehbar wäre, wenn die Anfertigung derartiger Protokolle im Bereich der Anästhesie dem Patienten überlassen bliebe. Dies würde vielmehr vom Arzt dokumentiert. Derartige Protokolle könne es bei den Orthopäden geben oder auch bei einer interventionellen Schmerztherapie, wie sie bei der Klägerin zuvor im März erfolgt sei. Darüber habe er jedoch keine weiteren Erkenntnisse. Aus dem Gedächtnisprotokollen kann der Senat nichts Gegenteiliges entnehmen; denn diese Protokolle sind zeitlich wesentlich später erfolgt, so dass es nicht auszuschließen ist, dass sich die Klägerin falsch erinnert hat bzw. den Vorgang mit einer anderen Behandlung fälschlicherweise in Verbindung gebracht hat. Soweit sich die Klägerin auf weitere Krankenschwestern berufen hat, wäre es einem Ausforschungsbeweis gleich gekommen, wenn der Senat versucht hätte, diese zu laden; denn die im Dienst tätige Krankenschwester entsprach unstreitig nicht ihrer Beschreibung und diejenige, die der Beschreibung vielleicht entsprochen hätte, hatte keinen Dienst. Soweit die Klägerin meinte, dass sie sich auch zeitlich mit ihrer Behauptung geirrt haben könne, dass die Krankenschwester sie gebeten habe, das Schmerzprotokoll auszufüllen, ist dies kein ausreichender und konkreter Vortrag, der einer Beweisaufnahme zugänglich ist. Eine Parteivernehmung nach § 447 BGB kommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht, weil die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig ist für die Existenz eines solchen Protokolls und keine Zustimmung zu ihrer Parteivernehmung durch die Gegenseite vorliegt. Im Übrigen wäre es ihr auch möglich gewesen, die Krankenschwester als Zeugin zu benennen, wenn sie sich selbst auf der Station kundig gemacht hätte. Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil die Klägerin angesichts der gegenteiligen Angaben des Zeugen C die Möglichkeit der Existenz eines solchen Protokolls auch nicht anbewiesen hat. Vor diesem Hintergrund kann auch dahingestellt bleiben, ob die Fristsetzung mit dem möglichen Schadensersatzanspruch nach §§ 255, 259, 260 ZPO überhaupt möglich ist, obwohl weder Grund noch Höhe bereits feststehen und auch keine Besorgnis der Nichterfüllung besteht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Einer Zulassung der Revision bedurfte es nicht, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, § 543 Abs. 2 ZPO.