20 U 91/13

Die Berufung der Klägerin gegen das am 15.03.2013 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von ebenfalls 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Gründe: I. Die Klägerin ist eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die Beklagte ist Beteiligte der Klägerin.Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit der Erhebung eines „Sanierungsgeldes“ für die Abrechnungsstellen der Beklagten. Die Aufgabe der Klägerin besteht darin, Arbeitnehmern des kirchlichen und des kirchlich- caritativen Dienstes in den Diözesen der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung nach den für die Angestellten im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versicherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden. Mit Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 vereinbarten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag einen Systemwechsel des bis dahin bestehenden Gesamtversorgungssystems auf ein sogenanntes Punktemodell. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben können. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert. Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …" Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums Köln 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag) von dem bis dahin geltenden umlagefinanzierten Gesamtversorgungssystem auf ein kapitalgedecktes Punktemodell um. Anlässlich der Systemumstellung führte die Klägerin auch ein von den Beteiligten Arbeitgebern zu zahlendes sogenanntes „Sanierungsgeld“ ein, dessen Erhebung und Berechnung in §§ 55 Abs. 3, 63 f KZVKS geregelt ist. In der KZVKS heißt es u.a.: § 53 Kassenvermögen (1) … Innerhalb des Kassenvermögens werden drei getrennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P), b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung (3) Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. … Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrages die Erhebung eines Sanierungsgeldes festlegen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … (5) Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Kalenderjahr erhoben. … Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 auf Vorschlag des verantwortlichen Aktuars die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest. Dem Vorschlag des Aktuars vom 02.01.2002 und - dem folgend - dem Beschluss des Verwaltungsrates vom 16.04.2002 lag eine zu schließende Deckungslücke zum 31.12.2001 in Höhe von rd. 447 Mio. € zugrunde. Der Berechnung der Deckungslücke lag die Prämisse zugrunde, dass bei der Berechnung der Höhe der Deckungsrückstellung auch Beträge für beitragsfrei Versicherte ohne erfüllte Wartezeit und für soziale Komponenten berücksichtigungsfähig wären. Der erkennende Senat stellte durch Entscheidungen vom 17.03.2010 (20 U 44/09, BGH, IV ZR 111/10; 20 U 45/09, BGH IV ZR 110/10) fest, dass die Entscheidungsgrundlage für den Beschluss vom 16.04.2002 fehlerhaft war, da bei der Berechnung der Deckungslücke gemäß der Satzung der Klägerin weder Beträge für beitragsfrei Versicherte ohne erfüllte Wartezeit noch soziale Komponenten hätten zugrunde gelegt werden dürfen. In Ansehung dieser Entscheidung erließ der Verwaltungsrat der Klägerin am 20. Mai 2010 einen weiteren Beschluss, mit dem der Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt wurde. Die Entscheidung beruhte auf einer Vorlage des Aktuars Professor Dr. I. Dieser hatte in der Verwaltungsratssitzung anhand von Diagrammen erläutert, dass es verschiedene Möglichkeiten der Berechnung der Deckungslücke gebe. Folgende Varianten waren zugrunde gelegt:„Variante 1a:Bisheriger Ansatz mit Berücksichtigung der Rückstellung für zukünftige Fälle mit Leistungen aus Zurechnungszeiten und mit Berücksichtigung der Rückstellung fürbeitragsfrei Versicherte ohne erfüllte Wartezeit.Variante 1b:Ansatz wie 1a unter zusätzlicher Verrechnung einer eventuell vorhandenen Verlustrücklage und Rückstellung für Überschussbeteiligung wie im Sachverständigengutachten angeregt. Variante 2a:Ansatz ohne Berücksichtigung der Rückstellung für zukünftige Fälle mit Leistung aus Zurechnungszeiten und ohne Berücksichtigung der Rückstellung für beitragsfreiVersicherte ohne erfüllte Wartezeit. Variante 2b:Ansatz wie 2a unter zusätzlicher Verrechnung einer eventuell vorhandenen Verlustlage und Rückstellung für Überschussbeteiligung wie im Sachverständigen-gutachten angeregt. Der Verwaltungsrat entschied unter Zugrundelegung dieser Berechnungsbeispiele, den Hebesatz erneut auf 0,75 % festzusetzten. Die Klägerin hat unter Zugrundelegung dieses Hebesatzes mit Schreiben vom 05.11.2009 von der Beklagten für die Beitragsstellen A und B Sanierungsgelder in Höhe von insgesamt 241.231,24 Euro erhoben. Sie hat die Ansicht vertreten, der Verwaltungsratsbeschluss vom 07.05.2010 bilde eine ermessensfehlerfrei Rechtsgrundlage zur Erhebung des Sanierungsgeldes für das Jahr 2008. Die vorhandene Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 241.231,24 Euro nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen 2. die Beklagte zu verurteilen an sie 1.611,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2013 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.Sie hat die Ansicht vertreten, allein die Berechnungsvariante 2b könne fehlerfreie Grundlage eines Sanierungsgeldbeschlusses sein. Unter Zugrundelegung dieser Variante ergebe sich für 2008 keine Deckungslücke. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Verwaltungsratsbeschluss vom 20.05.2010 stelle keine ermessenfehlerfreie Ausübung des einseitigen Bestimmungsrechts der Klägerin aus § 315 BGB über die Höhe des Sanierungsgeldes dar. Der Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 20.05.2010 sei ermessensfehlerhaft, denn er beruhe auf einer undifferenzierten Gesamtschau der vom Aktuar berechneten Deckungslücken für die Varianten 1 a- 2 b, wobei jedenfalls die Varianten 1 a und 1 b fehlerhaft Versicherte ohne erfüllte Wartezeiten berücksichtigten. Die Klägerin habe dazu vorgetragen, der Verwaltungsrat habe bei seiner Entscheidung alle vier vom Aktuar entwickelten Varianten berücksichtigt, es sei keine Entscheidung über eine bestimmte Variante erfolgt. Die aktuariellen Darlegungen würden somit in ihrer Gesamtheit die Basis für die Entscheidung des Verwaltungsrats zum Hebesatz für das Sanierungsgeld bilden. Insoweit komme es auch nicht darauf an ob, wie die Klägerin vortrage, die Verwaltungsratsmitglieder zum Zeitpunkt des Beschlusses die Prüfberichte für die Jahre 2001 - 2009 und die für die einzelnen Varianten 1 a- 2 b jährlich ermittelten Beträge der Deckungslücken gekannt hätten. Denn es genüge nicht, dass der Verwaltungsrat auf der Basis der bekannten Daten eine ermessensfehlerfreie Regelung hätte treffen können, also etwa mit einer anderen Begründung zum gleichen Vomhundertsatz hätte gelangen können (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 27 a. E.). Die Klägerin trage schon nicht vor, dass der Aktuar bei seinem Vorschlag an die Klägerin oder der Verwaltungsrat in seinem Beschluss die jedenfalls fehlerhaften Varianten 1 a und 1 b und die dazu gehörenden Zahlen zum Deckungsbedarf bei ihren Überlegungen ausgeblendet hätte. Daher könne auch nicht festgestellt werden, dass diese Varianten nicht mit Entscheidungsgrundlage geworden seien. Somit sei der Beschluss auf Grundlage zumindest zu 50 % fehlerhafter Daten entstanden, was den Beschluss ermessensfehlerhaft mache. Das Gericht könne die zutreffende Höhe des Sanierungsgeldes für das Jahr 2008 nicht selbst festlegen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Zur Begründung führt sie aus, das Landgericht sei unzutreffender Weise davon ausgegangen, dass der Verwaltungsratsbeschluss aus dem Jahre 2010 nicht ermessensfehlerfrei zustande gekommen sei. Die Klägerin beantragt, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 241.231,24 Euro nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen an sie 1.611,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2013 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig aber unbegründet. Die Klägerin hat aufgrund einer ermessenfehlerhaften Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes in den Verwaltungsratsbeschlüssen vom 16.04.2002 und vom 20.05.2010 keinen Anspruch auf Zahlung des Sanierungsgeldes. 1. Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob, wie die Beklagte meint, bereits keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Erhebung des Sanierungsgeldes gegeben ist und ob die von der Klägerin vorgenommene Berechnung der Deckungslücke auf unzutreffenden Grundlagen beruht. Jedenfalls hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Zahlung des geltend gemachten Sanierungsgeldes, weil die Verwaltungsratsbeschlüsse vom 16.04.2002 und vom 20.05.2010, mit denen die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes jeweils auf 0,75 % der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte festgesetzt wurde, auf einer fehlerhaften Ausübung des dem Verwaltungsrat zustehenden satzungsgemäßen Ermessens beruhen. Auf den Beschluss des Verwaltungsrates vom 16.04.2002 stützt die Beklagte die Berechnung des Sanierungsgeldes selbst nicht mehr. a) Auch die Festsetzung der Höhe des Sanierungsgeldes durch die als „Heilungsbeschluss“ bezeichnete Entscheidung des Verwaltungsrates vom 20.05.2010 ist jedoch nicht ermessensfehlerfrei zustande gekommen. Der Senat hat insoweit bereits in seiner Entscheidung vom 26.04.2013 im Verfahren 20 U 98/12 ausgeführt, dass der Beschluss aus dem Jahr 2010 schon deshalb nicht ermessensfehlerfrei zustande gekommen ist, weil er nicht an die Stelle des ursprünglichen Beschlusses aus dem Jahr 2002 treten sollte, sondern offenbar neben diesem als eine Art Auffangbeschluss bestehen sollte. Die Klägerin hat jedenfalls bis zum Ende der Revisionsverfahren IV ZR 110/10 und IV ZR 111/10 vor dem Bundesgerichtshof im Dezember 2012 die Auffassung vertreten, dass der ursprüngliche Verwaltungsratsbeschluss aus dem Jahre 2002 wirksam gewesen sei. Insoweit sollten nach dem Willen der Klägerin jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Wirksamkeit des ersten Verwaltungsratsbeschlusses die beiden Verwaltungsratsbeschlüsse aus den Jahren 2002 und 2010, mit denen der Prozentsatz für die Berechnung der Höhe des Sanierungsgeldes festgelegt wurde, nebeneinander bestehen. In diesem Falle war aber der Verwaltungsrat bei der Ausübung seines Ermessens im Hinblick auf die Festsetzung des Prozentsatzes nicht allein an das sachliche Kriterium der Höhe der zu schließenden Deckungslücke gebunden. Vielmehr musste der Verwaltungsrat berücksichtigen, dass die offenbar von der Klägerin beabsichtigte parallele Geltung beider Beschlüsse nur möglich war, wenn der Prozentsatz beim zweiten Beschluss genau wie beim ersten Beschluss auf 0,75 % festgelegt wurde. Kriterium für die Festsetzung des Prozentsatzes war damit nicht vorrangig die Höhe der vom verantwortlichen Aktuar ermittelten Deckungslücke, sondern die Tatsache, dass im Jahr 2002 der Prozentsatz für die Berechnung des Sanierungsgeldes aufgrund sachfremder Erwägungen auf 0,75 % festgelegt worden war und an diesem Prozentsatz festgehalten werden sollte. Zwar haben die Vertreter der Klägerin in den Parallelverfahren vor dem Senat erklärt, die Verwaltungsratsmitglieder seien letztlich in der Festlegung der Höhe des Prozentsatzes frei gewesen, denn wenn der Verwaltungsrat den Prozentsatz z.B. auf 0,5% festgelegt hätte, hätte man reagiert. Unabhängig davon, wie diese Reaktion, im Hinblick darauf, dass die Klägerin den ersten Beschluss im Jahr 2010 noch für wirksam hielt, hätte aussehen sollen, ist jedenfalls aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung nicht ersichtlich, dass den Verwaltungsratsmitgliedern in irgendeiner Weise signalisiert wurde, dass man bei einer vom ursprünglichen Beschluss abweichenden Entscheidung den ersten Beschluss aufheben und sich nur noch am zweiten Beschluss orientieren würde. Dies allein hätte aber bei einer vom ersten Beschluss abweichenden Entscheidung des Verwaltungsrates eine sachgerechte Handhabung ermöglicht. Der Verwaltungsrat war danach in seiner Entscheidungsfreiheit dahin eingeschränkt, dass er allein eine erneute Festsetzung auf 0,75 % vornehmen konnte. b) Unabhängig davon war, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bei der Entscheidung des Verwaltungsrates im Jahr 2010 letztlich auch nicht ersichtlich, von welcher Deckungslücke der Aktuar tatsächlich ausging. Der Aktuar hatte in Hinblick auf die Entscheidungen des Senats vom 17.03.2010 dem Verwaltungsrat vier verschiedene Berechnungsvarianten vorgelegt. Dabei hat er zwar ausgeführt, dass die Varianten 2a und 2b die Bedenken des Senats aufgreifen würden. Gleichzeitig vertrat die Klägerin zu damaligen Zeitpunkt aber noch, wie sich u.a. aus dem durchgeführten Revisionsverfahren im Verfahren 20 U 49/09 (IV ZR 110/10) ergibt, vehement die Auffassung, dass die ursprünglich berechnete Deckungslücke zutreffend sei. Dem Verwaltungsrat wurden somit vier verschiedene Deckungslückenvarianten vorgestellt, ohne dass letztlich klar erkennbar war, von welcher bei der Festlegung des Prozentsatzes tatsächlich auszugehen war. Für die Festlegung des Prozentsatzes war aber die tatsächliche Höhe der Deckungslücke von nicht unerheblicher Bedeutung, zumal insbesondere nach der Variante 2b die Deckungslücke bei einem Prozentsatz von 0,75 in den Jahren 2005-2007 geschlossen war, so dass sich die Frage stellt, inwieweit bei dieser Variante in den fraglichen Jahren überhaupt ein Sanierungsgeldanspruch bestand. Es ist aufgrund der von der Klägerin gewählten Vorgehensweise nicht erkennbar, welche tatsächliche Grundlage die Entscheidung des Verwaltungsrates hatte und inwieweit hier ein fehlerfreies Ermessen des Verwaltungsrates ausgeübt wurde. c) Schließlich sind in den Vorschlag des Aktuars aus Sicht des Senats bei der Vorlage zur Beschlussfassung im Jahr 2010 auch Gesichtspunkte eingeflossen, die bei der Berechnung der Deckungslücke für das Sanierungsgeld keine Rolle hätten spielen dürfen. Nach dem Vorbringen der Klägerin erklärt sich der Anstieg der Deckungslücke in den Jahren 2008 und 2009 auch bei Zugrundelegung der Varianten 2a und 2b u.a. damit, dass der Aktuar ab 2008 eine andere Sterbetafel für die Berechnung der Versorgungsverpflichtungen zugrunde gelegt habe und dass aufgrund der Zinsentwicklung am Kapitalmarkt mit dem angelegten Kapital weniger Erträge zu erwirtschaften waren. Dies erkläre, warum die Deckungslücke, die nach der Variante 2b im Jahr 2007 sogar geschlossen war, im Jahr 2009 auf ca. 700 Millionen Euro angestiegen sei. Es handele sich insoweit um eine atmende Deckungslücke. Auch unter nochmaliger Überprüfung der Bedenken der Klägerin gegen die Auffassung des Senats, dass Deckungslücken, die durch längere Lebenszeiten der Versicherten oder geringere Kapitalerträge entstehen, nicht vom Sanierungsgeld erfasst sind, hält der Senat an dieser Auffassung fest. Es bestehen erhebliche Bedenken, ob Deckungsverluste, die auf längere Lebenserwartung oder Kapitalverluste zurückzuführen sind, nach dem Willen der Tarifvertragsparteien im Rahmen der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV-K mit dem Sanierungsgeld ausgeglichen werden sollten. Das Sanierungsgeld dient gem. § 17 ATV-K allein zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht. Nur zu Deckung dieses erhöhten Finanzbedarfs kann die Zusatzversorgungseinrichtung von den beteiligten Arbeitsgebern Sanierungsgelder erheben. 2. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind solche des Einzelfalls.