I-34 U 83/10

Die Berufung der Beklagten gegen das am 01.06.2010 verkündete Urteil des Land-gerichts Dortmund - 1 O 74/09 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig streckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstre-ckung der Klägerin abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Beschwer der Beklagten übersteigt 20.000,00 Euro. Gründe I. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer Beteiligung an dem W2 GmbH & Co.KG (im folgenden W2) in Anspruch. Unternehmerisches Ziel des W2 war ausweislich des Fondsprospektes die Finanzierung von Filmproduktionen, die im Weiteren über Lizenznehmer vermarktet werden sollten. Der Beitritt zu dem Fonds fand über eine Treuhandkommanditistin, die W GmbH statt. Hierfür war seitens der Anleger neben der Bareinlage von 54,5 % ein Agio in Höhe von 5 % bezogen auf den Nennwert der Kommanditbeteiligung an die Fondsgesellschaft zu leisten. Der restliche Teil des Beteiligungsbetrages in Höhe von 45,5 % war obligatorisch durch Aufnahme eines Kredites bei der W3 AG (im folgenden W3) zu finanzieren, wobei die zu vereinbarende Darlehenslaufzeit mit dem planmäßigen Ende des Fonds zusammenfiel. Die hierfür vereinbarten Darlehenszinsen wurden bis dahin zinsfrei gestundet. Der Prospekt zum W2 enthält auf Seite 63 unter Ziffer 8. (Investitionsplanung / Modellrechnung) eine Tabelle zur Investitionsplanung, die unter Nr. 03 eine Mittelverwendung von 4,9% für die Eigenkapitalvermittlung vorsah. In den nachfolgenden Erörterungen dazu heißt es wie folgt: "Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der W4 AG abgeschlossen. Die Vergütung wird in Höhe von 4,9 % des Beteiligungskapitals fällig. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die W4 AG das Agio ...." Ferner wird im unmittelbaren Anschluss an die Tabelle das Agio wie folgt erläutert: "Ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der W4 AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen." Schließlich heißt es im Abschnitt "12. Vertragsgrundlagen" auf Seite 93/94 zu dem mit der W4 AG (im Folgenden W4 AG) geschlossenen "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" u.a. wie folgt: "... Die W4 AG wird die Vermittlung und Einwerbung des Eigenkapitals organisieren und abwickeln und ist berechtigt, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. ... Für die Vermittlung der Anteile erhält die W4 AG eine Vergütung in Höhe von 4,9% des platzierten Kommanditkapitals sowie das Agio in Höhe von 5% und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2% des vermittelten Kommanditkapitals. ..." Wegen der weiteren Einzelheiten des Prospektes zum W2, dessen Deckblatt die Aufschrift "GARANTIEFONDS" trägt, wird auf die als Anlage K-II-23 zur Klageschrift zu den Akten gereichte Kopie desselben Bezug genommen. Die Beklagte war als Vermittler für die Eigenkapitalbeschaffung des Fonds tätig. Dass dieser Vertriebstätigkeit eine zuvor mit der Fondsgesellschaft und der zur W-Gruppe gehörenden W4 AG geschlossene Vertriebsvereinbarung, nach der die Beklagte für ihre Tätigkeit eine Vergütung i.H.v. (mindestens) 13,0 % der von ihr vermittelten Bareinlage (54,5% des Kommanditkapitals) ohne Agio erhalten sollte, ist von der Beklagten erstmals mündlich im Senatstermin am 24.05.2011 bestritten worden. Die Klägerin war seit 1996 Kundin der Beklagten. Ende des Jahres 2004 machte der Mitarbeiter M der Beklagten die Klägerin auf die Beteiligungsmöglichkeit an dem W2 aufmerksam und lud sie zunächst zu einer von der W4 AG durchgeführten Informationsveranstaltung über den W2 ein. Im Anschluss daran übersandte der Mitarbeiter der Beklagten der Klägerin, die grundsätzliches Interesse zeigte, die kompletten Unterlagen für die Zeichnung der Beteiligung einschließlich des Fondsprospektes. Die Klägerin zeichnete durch Anteilsübernahmeerklärung vom 29.11.2004 (Anlage K-I-4-1 zur Klageschrift) eine Beteiligung mit einem ausgewiesenen Wert von 25.000,- € zzgl. Agio an dem W2. Die Anteilsfinanzierung über 45,5% übernahm die W3 mit Schreiben vom 14.12.2004 (Anlage K-I-4-3 zur Klageschrift). Der weitere Inhalt des von dem Mitarbeiter der Beklagten mit der Klägerin geführten Gesprächs ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Tatsache, ob die Klägerin sich vor Zeichnung der Beteiligung durch ihren Steuerberater beraten ließ. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Provision in Höhe von zumindest 7,085% des vermittelten Nominalkapitals. Die Fondsbeteiligungen erbrachten in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Insbesondere erkannten die Finanzämter die zunächst von ihnen akzeptierten steuerlichen Verlustzuweisungen der Fondsgesellschaft letztlich nicht an. Ein vorgerichtlich durchgeführtes Güteverfahren verlief erfolglos. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 14.875,00 € nebst Zinsen zu zahlen, sie von allen unmittelbaren und mittelbaren Ansprüchen gegenüber der W3 sowie von allen Schäden freizustellen, die sie dadurch erleidet, dass sie nicht sogleich ohne Berücksichtigung ihrer Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds einkommenssteuerrechtlich veranlagt wurde, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an dem Medienfonds. Es hat die Beklagte ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 2.504,35 € nebst Zinsen zu zahlen. Es hat zudem festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Gegenleistungen in Annahmeverzug befindet. Zur Begründung hat das Landgericht folgendes ausgeführt: Die Klage sei begründet. Der Klägerin stehe gegen die Beklagte wegen Aufklärungspflichtverletzungen aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag Ansprüche im tenorierten Umfang zu. Zwischen den Parteien sei schon unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens der Beklagten konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe ihre Beratungspflichten verletzt, weil sie die Klägerin nicht über die ihr zugeflossenen Provisionen in Höhe von zumindest 7,085% des Nominalkapitals der Beteiligung informiert habe, wozu sie jedoch verpflichtet gewesen sei. Eine Aufklärung durch den Mitarbeiter der Beklagten sei unstreitig nicht erfolgt. Eine ausreichende Aufklärung ergebe sich auch nicht aus dem Emmissionsprospekt. Die Aufklärungspflichtverletzung habe die Beklagte zu vertreten. Die dahingehende Vermutung des § 280 Abs. 1 BGB habe die Beklagte nicht zu entkräften vermocht. Die unterlassene Aufklärung sei ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen. Die für die Klägerin streitende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht entkräftet. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auch bei Kenntnis des Interessenkonflikts der Beklagten nicht von der Zeichnung abgesehen hätte, habe die Beklagte nicht vorgetragen. Die Kammer sei nicht gehalten gewesen, dem Beweisantrag auf Vernehmung der Klägerin als Partei nachzukommen. Die Beklagte sei zur Rückerstattung des Eigenkapitalanteils nebst Agio Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag und der Übertragung der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung verpflichtet. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf entgangenen Gewinn aus §§ 280 Abs. 1, 252 BGB, den die Kammer auf 4% seit Zahlung des Betrages an die Treuhandkommanditistin schätze. Der Klägerin stünden darüber hinaus Verzugszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab Rechtshängigkeit zu. Im Rahmen des negativen Interesses habe die Klägerin außerdem einen Anspruch auf Freistellung von den Verpflichtungen gegenüber der W3. Ebenso sei der Feststellungsantrag zu 3) der Klägerin begründet. Teil des Schadens der Klägerin seien die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Mit der Annahme des entsprechenden Angebots befinde sich die Beklagte seit Rechtshängigkeit in Annahmeverzug (§§ 293ff. BGB), nachdem die Klägerin mit der Klage die Übertragung der Beteiligung angeboten habe. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt: Das Landgericht sei fälschlich vom Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages ausgegangen. Denn eine Beratung seitens des Mitarbeiters M sei denknotwendig ausgeschlossen gewesen, nachdem die Klägerin ihm mitgeteilt habe, dass sie sich aufgrund der Beratung durch ihren Steuerberater zur Zeichnung der Anlage entschlossen habe. Die Klägerin habe den Prospekt rechtzeitig erhalten. Damit seien weitere Aufklärungspflichten über die Vermittlungsprovision nicht mehr geben. In den Prospekten finde sich der deutliche Hinweis auf die Provision für die Eigenkapitalvermittlung. Sie (die Beklagte) habe im fraglichen Zeitpunkt keinerlei Kenntnis über eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung haben können. Das Landgericht sei fehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass die notwendige Kausalität zu bejahen sei. Die Kausalitätsvermutung als Beweislastumkehr sei auf den vorliegenden Fall gerade nicht übertragbar. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt: Das Landgericht habe der Klage zu Recht stattgegeben. Die Einwände der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil würden nicht durchgreifen. Die landgerichtlichen Feststellungen, wonach ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, seien nicht zu beanstanden. Das Landgericht sei zutreffend von einem Anspruch des Kunden gegenüber der Bank ausgegangen, wonach diese ihn darauf hinzuweisen habe, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen für den Vertrieb des Fonds erhält. Hierüber habe die Beklagte nicht aufgeklärt. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass eine umfassende Aufklärung anhand des Prospektes erfolgt sei, da dieser – und etwas anderes habe die Beklagte weder dargelegt noch unter Beweis gestellt - erst Tage nach der Zeichnung, mithin nicht rechtzeitig übergeben worden sei. Zudem sei der Prospekt ohnehin nicht zur Aufklärung geeignet gewesen. Aus der dort ausgewiesenen Befugnis der W4 AG, sich der Vermittlung Dritter zu bedienen, könne nicht hergeleitet werden, dass und in welcher Höhe die Beklagte Provisionen erhält. Das Vertriebsinteresse der Beklagten sei wesentlich für die Anlageentscheidung gewesen. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ein Anleger, dessen Falschberatung geeignet sei, das Vertrauensverhältnis zwischen Kunden und Berater zu zerstören, dennoch gewillt sei, über den Vertrauensbruch hinwegzusehen und die Anlage überhaupt oder auch nur zu den alten Konditionen abzuschließen. Vielmehr spreche für den Anleger die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens. Diese gelte nämlich für alle Aufklärungsfehler des Anlageberaters. Die Beklagte müsse darlegen und beweisen, dass der Anleger den Fonds auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung gezeichnet hätte. Sie habe schon in der ersten Instanz keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet seien, die Vermutung zu entkräften. Der diesbezügliche Ansatz der Beklagten sei falsch. Er führe selbst im Fall, dass der Anleger bewusst falsch über die Provisionshöhe getäuscht worden sei dazu, dass die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens für ihn nicht gelte. Die Aufklärungspflicht bestehe unabhängig von der Höhe der Provision und die Vermutung greife demzufolge nicht erst ab einer gewissen Höhe. Die Beklagte übersehe, dass ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel stehe, wenn sie verdeckte Rückvergütungen erhalte. Denn es stehe nicht die Werthaltigkeit der Anlage, sondern das Vertrauensverhältnis des Anlegers zu ihr in Frage. Bei Kenntnis der Rückvergütungen, insbesondere deren Höhe, könne dieser die Angaben der beratenden Beklagten anders beurteilen. Denn es sei zu vermuten, dass die Empfehlung der Beklagten von finanziellen Interessen geleitet ist. Für eine Parteivernehmung habe es an der Darlegung beweiserheblicher Anknüpfungstatsachen gefehlt. Zudem sei dieses Beweismittel subsidiär. Schließlich habe die Beklagte nicht dargelegt, dass sie (die Klägerin) bei Kenntnis der Rückvergütungen die Beteiligung trotzdem "vernünftigerweise" gezeichnet hätte. Die Beklagte habe die Pflichtverletzung zu vertreten, insbesondere könne sie sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Bei Beachtung der im Verkehr gebotenen Sorgfalt habe sie zum maßgeblichen Zeitpunkt damit rechnen müssen, dass eine Offenlegung von Provisionen im Interesse des Kunden geboten ist. Unabhängig davon sei die Beklagte auch zur Aufklärung über die Höhe der Provisionen verpflichtet gewesen, weil die Schwelle von 15% überschritten worden sei. II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet. 1. Der Klägerin steht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. dem von den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag ein Anspruch auf Zahlung von 14.875,00 € (13.625,00 € Eigenkapital zzgl. 5% Agio) zuzüglich Zinsen i.H.v. von 4% p.a. vom 29.11.2004 bis zum 17.05.2004 zuzüglich ("Prozess-") Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag i.H.v. 5% über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2009 zu, und zwar Zug-um-Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an dem Medienfonds W2. a) Nach dem unstreitigen Parteivorbringen ist es zwischen den Parteien zumindest konkludent zum Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrages gekommen, indem der Mitarbeiter der Beklagten der Klägerin im Rahmen eines persönlichen Kundengespräches die streitgegenständliche Anlageform vorstellte und empfahl. Denn eine Bank ist regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin (vgl. BGH, Urt. v. 07.10.2008 – XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10). Ein Beratungsvertrag kommt damit schon zustande, wenn ein Anlageinteressent an das Kreditinstitut oder das Kreditinstitut an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten. Der Abschluss des Beratungsvertrages erfolgt in diesem Fall zumindest stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches. Die Vereinbarung einer gesonderten Vergütung für die Beratungsleistung ist keine Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages. (vgl. zum Vorstehenden u.a. BGH, Urt. v. 09.05.2000 – XI ZR 159/99, WM 2000, 1441; Urt. v. 25.06.2002 – XI ZR 218/01, WM 2002, 1683; Urt. 21.03.2006 – XI ZR 63/05, WM 2006, 851; Urt. v. 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199; Hannöver in: Schimansky/Bunte/Lwowksi, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 110 Rn. 24ff m.w.N.) Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin sich – so die Behauptung der Beklagten – vor ihrem endgültigen Anlageentschluss der (weiteren) Beratung durch einen Steuerberater versah. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten machte allein ihr Mitarbeiter die Klägerin auf die Anlage aufmerksam, nachdem er ihr zunächst erfolglos einige sichere Kapitalanlagen im Sparbereich offeriert hatte, sie sich jedoch für Steuerspareffekte interessierte. Dass die Klägerin sich sodann nicht allein auf die Empfehlung der Beklagten verließ, stellt den Umstand, dass es schon zuvor zum Abschluss eines Beratungsvertrages gekommen war, nicht in Frage. b) Die Beklagte hat die ihr hiermit obliegenden Pflichten als Anlageberaterin verletzt. Die Beklagte hat die Klägerin über die ihr aufgrund der Vertriebsvereinbarung mit der Fondsgesellschaft zufließende Rückvergütung i.H.v. (zumindest) 7,085% des Nennwertes der gesamten Beteiligung (ohne Agio) nicht aufgeklärt. aa) Dass der Zahlung der Rückvergütung eine Vertriebsvereinbarung mit der Fondsgesellschaft zugrunde lag, ist letztlich unstreitig. (1) Die Klägerin hat ihre dahingehende Behauptung erstinstanzlich in der Klageschrift vom 16.03.2009, und zwar dort auf den Seiten 9ff. unter Verweis auf die mit der D AG als Hauptvertriebspartner der VIP-Fonds geschlossene Vereinbarung gestützt. Die Beklagte hat dies erstinstanzlich nicht bestritten und diesen Umstand damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden. Dementsprechend findet dieses Klagevorbringen sich auch als unstreitige Tatsache im Tatbestand des angefochtenen Urteils. Die Beklagte hat eine diesbezügliche Berichtigung des Tatbestandes nach § 320 ZPO nicht beantragt. Soweit die Beklagte nunmehr erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24.05.2011 bestritten hat, dass es eine Vertriebsprovision gegeben hat, ist sie mit diesem Vorbringen nunmehr gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Gründe, die es rechtfertigen würden, den Vortrag ausnahmsweise nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor. Die Beklagte hat vor allem nicht plausibel dargetan, dass das Zugeständnis der Vertriebsvereinbarung in der 1. Instanz nicht etwa i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO auf Nachlässigkeit beruhte. (2) Demnach kann an und für sich dahinstehen, ob das jetzige Bestreiten der Beklagten überhaupt erheblich ist. Allerdings spricht hiergegen schon, dass die Schilderung der Beklagten, wonach die Fondsgesellschaft respektive die W4 AG die in Rede stehenden Rückvergütungen bereitwillig auch ohne entsprechende Vertriebsabsprache allein auf Anfordern der Beklagten gezahlt habe, schon für sich genommen nicht ohne weiteres plausibel ist. Zudem ist diese Darstellung mit dem Prozessverhalten der Beklagten - und auf dieses ist die Beklagte mit Verfügung des Senates vom 31.03.2011 hingewiesen worden – im Parallelverfahren 34 U 29/10, in dem der Abschluss einer solchen Vereinbarung vom dortigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten unstreitig gestellt worden ist, nicht in Einklang zu bringen und im Hinblick auf § 138 Abs. 1 ZPO als unerheblich zu erachten ist. Hinzu kommt, dass der Interessenkonflikt, aufgrund dessen die Bank grundsätzlich – wie im weiteren unter bb) ausgeführt - zur Aufklärung über Rückvergütungen verpflichtet ist, jedenfalls im vorliegenden Fall nicht allein durch das Fehlen einer Vertriebsvereinbarung relativiert wird. Der Beklagten hätte damit zwar kein vertraglicher Anspruch auf derlei Rückvergütungen gegenüber der Fondsgesellschaft respektive der W4 AG zugestanden. Dass die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlage dennoch in Erwartung auf Provisionszahlungen, mithin im eigenen Umsatzinteresse der Bank erfolgte, wird dadurch jedoch nicht in Abrede gestellt. bb) Die Beklagte wäre zur Aufklärung über die ihr aufgrund der Vertriebsvereinbarung zufließenden Rückvergütungen verpflichtet gewesen. Eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie nachweislich verdeckte Rückvergütungen erhält, muss diesen hierüber, und zwar unabhängig von der Höhe der Vergütung, aufklären. Die Aufklärung über diese Zahlungen ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung darüber, dass und vor allem auch in welcher Höhe derlei Rückvergütungen an die Bank fließen, wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Bank daran, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Hierbei bezieht sich die Aufklärungspflicht nicht nur auf die Beratung über Finanzinstrumente im Sinne des WpHG, sondern auch auf die Beratung über Beteiligungen an geschlossenen Fonds, insbesondere auch sogenannten Medienfonds. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in allen Fällen gleich (BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Derlei aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die anders als Innenprovisionen nicht etwa aus dem Anlagevermögen abfließen und auf dessen Werthaltigkeit Einfluss haben, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, ob die Rückvergütung beispielsweise aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren oder aber aus einer anderen offen angegebenen Quelle an die beratende Bank fließt (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Danach handelte es sich bei den an die Beklagte geflossenen Provisionen um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im vorgenannten Sinne. Sie waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjektes versteckt und minderten demnach nicht die Werthaltigkeit des Anlagevermögens, sondern flossen aus den im Fondsprospekt offen ausgewiesenen Vertriebskosten. Die Beklagte blieb hierin als (letztendliche) Empfängerin solcher Provisionen ungenannt. Damit flossen die zuvor seitens der Klägerin an die Fondsgesellschaft geleisteten Zahlungen "hinter dessen Rücken" umsatzabhängig an die Bank zurück, womit deren besonderes Interesse, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, für den Anleger nicht erkennbar war. Denn auch seitens der Beklagten erfolgte keine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin über diese Rückvergütungen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob der maßgebliche Fondsprospekt der Klägerin so rechtzeitig vor Zeichnung der Fondsbeteiligung ausgehändigt worden ist, dass er von dessen Inhalt überhaupt zuvor noch Kenntnis nehmen konnte. Denn dem Fondsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte auch nur teilweise in den Genuss der dort ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder des Agios kommen sollte. Vielmehr lässt sich den dortigen Angaben allenfalls entnehmen, dass die W4 AG Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovision und des Agios werden sollte. Soweit in dem Prospekt mitgeteilt wird, dass die W4 AG den Vertrieb auf Dritte übertragen kann, ergibt sich hieraus schon nicht ohne weiteres, dass damit die Beklagte gemeint sein könnte. Allein aus der Vertriebstätigkeit der Beklagten musste der Anleger nicht notwendig den Schluss ziehen, diese werde an den der W4 AG zustehenden Kosten der Eigenkapitalvermittlung beteiligt. Vielmehr konnte er gleichermaßen annehmen, das Profitinteresse der Beklagten als Bank – und dies unterscheidet sie vom freien Anlageberater (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.) - beschränke sich hierbei auf den Abschluss und die Aufrechterhaltung der üblicherweise auf Dauer angelegten kostenpflichtigen Vertragsverhältnisse mit ihm als Bankkunden. Aber selbst wenn man davon ausginge, dass klar war, dass es sich bei dem im Prospekt angesprochenen Dritten um die Beklagte handeln sollte, war damit nach wie vor nicht ersichtlich, in welcher tatsächlichen Höhe – und auch dies ist erheblich und aufklärungsbedürftig (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226) - auf diesem Wege Rückvergütungen an die Beklagte fließen sollten (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Ohne Belang ist in dieser Hinsicht, ob die Klägerin womöglich davon ausging, zumindest das Agio fließe letztlich an die Beklagte. Auch in diesem Fall wäre die Beklagte zur Aufklärung über die tatsächliche Höhe der Rückvergütungen verpflichtet gewesen. Denn andernfalls konnte die Klägerin das Interesse der Beklagten an dem von ihr empfohlenen Erwerb der Fondsanteile und die damit verbundene Gefährdung ihrer eigenen Interessen nicht abschließend einschätzen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226). c) Die Beklagte handelte schuldhaft. Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet. Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich der Aufklärungspflichtige – und dies macht die Beklagte ausschließlich hinsichtlich der verschwiegenen Rückvergütungen und nicht etwa auch bezüglich des weiteren sich aus der Vertriebsvereinbarung ergebenden Interessenkonfliktes geltend – auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind insoweit strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits dann schuldhaft, wenn er bei einer nach der einschlägigen Rechtsprechung zweifelhaften Rechtslage zumindest mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Es ist ihm insoweit nicht gestattet, den Gläubiger mit dem Risiko seiner rechtlichen Fehleinschätzung zu belasten (Nobbe, Anm. zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WuB I G 1. – 5.10). Die Beklagte handelte in diesem Sinne schuldhaft. Denn sie handelte im Hinblick auf den behaupteten Rechtsirrtum zumindest fahrlässig. Sie hätte bei der gebotenen kritischen Prüfung, und zwar auch schon vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405, erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die Provisionen verpflichtet war. Die Beklagte hätte dies nämlich spätestens aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, herleiten können und auch müssen. Denn bereits hier wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung wurde hierin entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluss aufzuklären (BGH, Urt. v. 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen, worauf auch in mehreren – teils zustimmenden, teils kritischen – Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen wurde (hierzu im Einzelnen mit den entsprechenden Nachweisen BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). Der Annahme einer Aufklärungspflicht steht nicht entgegen, dass die Beklagte für die Anlegerin unentgeltlich tätig wurde. Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages setzt nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig ist. Auch in diesen Fällen hat der Anleger einen Anspruch auf Aufklärung über die von der Bank geschaffene Gefährdung seiner Interessen. Die Annahme des Verschuldens führt auch nicht zu einer rückwirkenden Änderung einer neueren Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Denn eine solchermaßen rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 stellen weder eine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung noch eine richterliche Rechtsfortbildung dar. Sie beinhalten lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Rechtssprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Rechtskreise bei der gebotenen Sorgfalt jedenfalls seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 – und tatsächlich bereits seit den Jahren 1989/1990 - absehbar war (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694). d) Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten war für die Anlageentscheidung kausal. Der Anleger kann sich, sofern eine Aufklärungspflichtverletzung – wie dies hier der Fall ist – feststeht, grundsätzlich auf die tatsächliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt, berufen. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (u.a. BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274). Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, also den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518). Die Beklagte hat dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Zwar greift die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungspflichtigen Verhaltens gab (BGH, Urt. v. 16.11.93 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151; Urt. v. 07.05.2002 – XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5). Allerdings muss hierfür aufgrund konkreter Umstände des Falles feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zu Verfügung standen (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10, n.v.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Aufgrund des Vorbringens der Beklagten kann hiervon nicht ausgegangen werden. Selbst wenn im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im Hinblick auf die an die beratende Bank fließenden Rückvergütungen generell mehrere Handlungsalternativen denkbar sein mögen, heißt dies für sich genommen keineswegs zwangsläufig, dass sich im konkreten Fall de facto auch für die Klägerin ein echter Entscheidungskonflikt im vorgenannten Sinne ergeben hätte (so in einem vergleichbaren Fall auch OLG Celle, Urt. v. 21.04.2010 – 3 U 202/09). Konkrete Umstände dafür, dass sich für diese vernünftigerweise tatsächlich mindestens zwei ernsthafte Handlungsalternativen eröffnet hätten, sind weder ohne weiteres ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Mangels tatsächlicher Anhaltspunkte sind ihre diesbezüglichen Annahmen letztlich rein spekulativ und demzufolge nicht erheblich. Weder der Umstand, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen ihr Kapital für abgesichert hielt, noch die Erwägung, dass es ihr um eine hohe Steuerersparnis sowie um Renditeerwägungen ging, rechtfertigt die Folgerung, dass die tatsächliche Provisionshöhe, selbst wenn diese vergleichsweise niedrig gewesen sein mag, für sie nicht anlageentscheidend war. Die Gründe für die Aufklärungspflicht über den mit der umsatzabhängigen Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt werden hiermit nämlich nicht relativiert. Denn nicht die Beteiligungsform, sondern die Beratungsqualität und damit die Glaubwürdigkeit der Beklagten als Berater steht aufgrund deren Aufklärungspflichtverletzung – und hierauf weist das Klagevorbringen zu Recht hin – in Frage. Darüber hinaus hat die Beklagte konkrete Äußerungen der Klägerin, die zwingend den Schluss zuließen, ihr sei es tatsächlich ausschließlich – und dies ist maßgeblich - um die mit dieser Anlageform zu erzielende bestimmte Steuerersparnis und allenfalls noch um Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme für seine Anlageentscheidung gegangen, nicht dargetan. Im Übrigen sind die inneren Entscheidungsvorgänge der Anlegerin durch die Benennung des Zeugen M nicht in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Denn diese sind der Wahrnehmung eines Zeugen regelmäßig nicht zugänglich. Der Antrag auf Einvernahme der Klägerin als Partei stellt ohne weitere Darlegung insoweit ohnehin lediglich einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. e) Der Informationspflichtige kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Derjenige, der einen Sachkundigen hinzuzieht, gibt nämlich damit zu erkennen, dass er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so dass sein Vertrauen besonderen Schutz verdient (BGH, Urt. v. 25.11.1981 - IVa ZR 286/80, WM 1982, 90). f) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils zzgl. Agio. Denn sie kann gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne die Aufklärungspflichtverletzung stünde. Darüber hinaus kann sie Zinsen im erstinstanzlich tenorierten Umfang verlangen. aa) Sie kann Zinsen i.H.v. 4% p.a. vom 29.11.2004 bis zum 17.05.2009 aus §§ 249, 252 BGB beanspruchen. Das Landgericht hat ihr diese Zinsen jedenfalls im Ergebnis zu Recht zugesprochen. Die Beklagte hat dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift vom 16.03.2009 sowie im Schriftsatz vom 22.03.2010, dass sie den Betrag alternativ in Termin-, Fest- oder Tagesgeld investiert und damit eine Rendite von 4% erzielt hätte, erstinstanzlich nicht bestritten. Dieser Umstand war damit unstreitig. Wenn die Beklagte diesen Umstand nun erstmals in der Berufungsbegründung bestreitet, ist sie hiermit gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. bb) Daneben stehen der Klägerin (Prozess-) Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 291, 288 Abs. 1 S. 2 ZPO seit Rechtshängigkeit zu. (1) Die Voraussetzungen des § 291 ZPO lagen von da an vor. Der maßgebliche Hauptanspruch war zu diesem Zeitpunkt fällig und durchsetzbar. Hierbei steht der Zug-um-Zug-Vorbehalt der zuerkannten Hauptforderung deren Fälligkeit im vorliegenden Fall nicht entgegen. Zwar wird die Fälligkeit einer Forderung dadurch ausgeschlossen, dass der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB geltend macht oder der Gläubiger diesem mit seinem Klageantrag dadurch Rechnung trägt, dass er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGH, Urteil vom 16.03.1973 – V ZR 118/71, BGHZ 60, 323; Urteil vom 25.11.1998 – VIII ZR 323/97, EWiR 1999,105). Jedoch trägt die Einschränkung zur Zahlung (nur) Zug um Zug im vorliegenden Fall nicht etwa einem Zurückbehaltungsrecht, sondern allein dem im Schadensersatzrecht geltenden Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170). Wenn dementsprechend bei der Feststellung des herzustellenden Zustandes die beiderseitigen Vorteile und Nachteile gemäß § 249 BGB berücksichtigt werden, bedarf es hierfür keines besonderen Verlangens, insbesondere keiner (Zurückbehaltungs-) Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 12.05.1958 – II ZR 103/57, WM 1958, 776). Während damit der Klägerin, die dem Prinzip der Vorteilsausgleichung im Übrigen bereits durch die Formulierung ihres erstinstanzlichen Klageantrages Rechnung getragen hatte, in den Genuss der Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen kommt, verwirklicht sich für die Beklagte lediglich das generelle Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe des Rechtsstreits als letztlich nicht durchgreifend erweist (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170). 2. Die Beklagte ist ferner gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Klägerin im Wege der Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der W3 freizustellen. 3. Die Klägerin kann zudem verlangen, dass die Beklagte sie im Wege der Naturalrestitution nach § 249 S. 1 BGB von den Schäden freistellt, die sie dadurch erleidet, dass sie nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung einkommensteuerlich veranlagt wurde. Denn dies ist vom allein zu ersetzenden negativen Interesses (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 10.03.2010 – VIII ZR 65/09, NJW-RR 2010, 1579) erfasst. 4. Allerdings ist durch die Zug-um-Zug-Einschränkung der Anträge zu 1) bis 3) dem Prinzip der Vorteilsausgleichung Rechnung zu tragen. Danach ist ein Schadensersatzanspruch von vorneherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile – und diese bestehen hier in der Beteiligung an dem Fonds - herauszugeben sind, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170). Etwaige Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung im Hinblick auf im Treuhand- und/oder im Gesellschaftsvertrag angeordnete Zustimmungserfordernisse stehen der angebotenen Zug-um-Zug-Leistung nicht entgegen. Mit der Übertragung der Rechte aus dem Treuhandverhältnis steht es der Beklagten frei, diese Zustimmungen selbst einzufordern. Hierbei sich ergebende Schwierigkeiten fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen der geschädigten Klägerin (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.2007 – III ZR 214/06, BeckRS 2007, 65138; Beschl. v. 06.07.2010 – XI ZB 40/09, WM 2010, 1673; OLG Celle, Urt. v. 21.10.2009 – 3 U 94/09, WM 2010, 499; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010 – 31 U 106/08, BeckRS 2010, 08982). 5. Der Klägerin steht schließlich ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten nebst Prozesszinsen zu. Denn diese Kosten sind aufgrund der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches durch den Anleger entstanden; die Schadensersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich gemäß § 249 BGB auch auf diese Kosten (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 249 Rn. 38 f.). 6. Die Beklagte befindet sich im Hinblick auf das Angebot der Klägerin auf Übertragung seiner Beteiligung in Annahmeverzug (§§ 293, 295 BGB). Denn die Beklagte hat dieses mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches als Zug um Zug zu gewährende Leistung erfolgte Angebot durch den Antrag auf Klageabweisung bestimmt und endgültig abgelehnt hat. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. IV. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts.