1 O 74/09

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 14.875,00 € (in Worten: vierzehntausendachthundertfünfundsiebzig Euro) zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p.a. vom 29.11.2004 bis zum 17.05.2009 und ab dem 08.05.2009 zuzüglich Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der C-Bank, das dort unter der Darlehenskontonummer ######### geführt wird und der teilweisen Finanzierung ihrer Beteiligung an der „W“ mit der Kommanditisten-Nr. ###### dient, freizustellen und die Zustimmung zum Eintritt in dieses Darlehensverhältnis zu erteilen. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Schäden freizustellen, die sie dadurch erleidet, dass sie von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung „W“ mit der Kommanditisten-Nr. ###### einkommensteuerlich veranlagt wurde. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1. bis 3. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der „W“ im Nennwert von 25.000,00 € mit der Kommanditisten-Nr. ######. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.504,35 € (in Worten: zweitausendfünfhundertundvier 35/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 18.05.2009 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistungen im Annahmeverzug befindet. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d Die Klägerin, die als Zahnärztin tätig ist, war langjährige Kundin der Beklagten. Sie macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen der Vermittlung einer Beteiligung an der "W" – nachfolgend "W" genannt –geltend. Unternehmerisches Ziel der "W" war die Produktion und Vermarktung von internationalen Kino- und TV-Filmen. Der Beitritt zum Fonds erfolgte über die N als Treuhandkommanditistin. Es war eine Mindestbeteiligung von 25.000,00 € zuzüglich 5 % Agio vorgesehen, die in Höhe von 54,5 % plus 5 % Agio, bezogen auf das Kommanditkapital, eigenfinanziert wurde. Die übrigen 45,5 % unterlagen einer obligatorischen Fremdfinanzierung durch ein Darlehen der C-Bank. Der Prospekt weist im Rahmen der Investitionsplanung die Mittel für die Eigenkapitalvermittlung aus (4,900 % - Seite 63 des Prospektes). Ferner wird im Prospekt erläutert, dass der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung mit der W2 abgeschlossen wurde und dass diese zuzüglich der Vergütung von 4,900 % das Agio zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen erhalte. Auf Einladung des langjährigen Kundenbetreuers M besuchte die Klägerin in Begleitung ihres Ehemannes am 10.11.2004 eine W-Informationsveranstaltung. Der Prospekt wurde ihr wenige Tage nach dieser Veranstaltung übergeben, bevor sie am 19.11.2004 eine Beteiligung an "W" in Höhe von 25.000,00 € nebst Agio von 1.250,00 € zeichnete. Den eigenfinanzierten Anteil nebst Agio zahlte die Klägerin an die Treuhandkommanditistin. Im Übrigen wurde die Beteiligung – wie vorgesehen – über die C-Bank finanziert (Darlehenskonto-Nr. #########). Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligung nach einer mit der W2 geschlossenen Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung Provisionen in Höhe von zumindest 7,085 % des vermittelten Nominalkapitals. Darüber wurde die Klägerin seitens der Beklagten bzw. ihres Mitarbeiters M nicht informiert. Die Klägerin behauptet, sie sei von der Beklagten bei Zeichnung der Beteiligung nicht über die Risiken der Beteiligung aufgeklärt worden. Es sei ihr auch in erster Linie auf die Sicherheit der Anlage angekommen und nicht auf Steuervorteile, zumal sie auf Grund der Finanzierung der Praxis und Praxisausstattung bereits so viele Steuerabschreibungen gehabt habe, dass der streitgegenständliche Fonds aus steuerlichen Gesichtspunkten nicht sonderlich attraktiv gewesen sei. Die Klägerin ist der Ansicht, zwischen ihr und der Beklagten sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, den die Beklagte verletzt habe. Zum einen sei diese zur Aufklärung über die von der Fondsgesellschaft für die Vermittlung der streitgegenständlichen Anlagen erhaltenen Provisionen verpflichtet gewesen. Zum anderen seien ihr die Beteiligungen als sichere und steuervorteilhafte Anlagen vorgestellt worden. Risikohinweise – insbesondere zur Realisierbarkeit steuerlicher Vorteile – seien nicht erteilt worden. Ferner habe die Beklagte ihre Plausibilitätsprüfungspflicht verletzt; die Bezeichnung als Garantiefonds sei irreführend, Steuervorteile seien nach der Konzeption des Fonds von vornherein zweifelhaft gewesen. Bei pflichtgemäßer Aufklärung hätte sie von einer Beteiligung "W" Abstand genommen. Sie hätte dann vielmehr in eine Kapitalanlage investiert, die ihr mindestens 4 % p. a. Zinsen gebracht hätte. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 14.875,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % p. a. vom 29.07.2004 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit zuzüglich Zinsen auf den sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der C-Bank, das dort unter der Darlehenskonto-Nr. ######### geführt wird, und der teilweisen Finanzierung ihrer Beteiligung an der "W" mit der Kommanditisten-Nr. ###### dient, freizustellen und die Zustimmung zum Eintritt in dieses Darlehensverhältnis zu erteilen; festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Schäden freizustellen, die sie dadurch erleidet, dass sie von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung am "W" mit der Kommanditisten-Nr. ###### einkommenssteuerlich veranlagt wurde; die Verurteilung gemäß den Anträgen 1. bis 3. Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung an der "W" im Nennwert von 25.000,00 € mit der Kommanditisten-Nr. ###### auszusprechen; die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.504,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen; festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistungen in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, die Steuerersparnis sei das Hauptinteresse der Klägerin gewesen. Vor der Zeichnung der Beteiligung habe sich die Klägerin von ihrem Steuerberater über die steuerlichen Aspekte der Beteiligung beraten lassen. Nach dieser Beratung habe die Klägerin dem Zeugen M erklärt, sie habe sich für eine Beteiligung entschieden und ihm die Zeichnungssumme genannt, mit der Bitte, die Zeichnungsunterlagen vorzubereiten. Eine von dem Prospekt abweichende Beratung sei durch den Zeugen M nicht vorgenommen worden, insbesondere seien keine Anpreisungen oder Garantieerklärungen abgegeben worden. Die Klägerin habe sich ausdrücklich auf den Rat ihres Steuerberaters verlassen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass zwischen den Parteien kein Beratungs-, sondern lediglich ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen sei. Die Provisionen seien auf Grund der geringen Höhe nicht offenbarungspflichtig gewesen; im Übrigen seien die im Prospekt enthaltenen Angaben hinreichend, zumindest habe sie sich hinsichtlich einer etwaigen Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen in einem entschuldigenden Rechtsirrtum befunden. Zum Zeitpunkt des Anlagevertriebs sei auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht vorhersehbar gewesen, dass dieser im Jahr 2009 eine Verpflichtung der Banken im Rahmen von Anlageberatungsverträgen zur Aufklärung über die Vertriebsprovisionen annehmen würde. Eine allgemeine Pflicht zur Mitteilung von Interessenkonflikten außerhalb des Anwendungsbereiches des WpHG gebe es nicht. Auch von Seiten des Westfälischen Sparkassen- und Giroverbandes, dem die Beklagte angehöre, habe es keine entsprechenden Hinweise oder Empfehlungen gegeben. Die Beklagte verweist außerdem auf die Kollegialgerichtsrichtlinie. Chancen und Risiken seien im Übrigen im Prospekt ausreichend deutlich dargestellt. Der Prospekt sei hinreichend – auch im Hinblick auf die steuerliche Anerkennung der Verluste – von der Beklagten auf Plausibilität überprüft worden. Die konkreten steuerlichen Auswirkungen, die zur Nichtanerkennung der Verluste führten, seien auf Grund der Komplexität des Steuerrechts für sie nicht erkennbar gewesen. Die Beklagte behauptet außerdem, die Höhe der Vergütung der Beklagten sei für die Kaufentscheidung der Klägerin ohne Belang gewesen. Die Klägerin hätte die Beteiligung auch gezeichnet, wenn sie Kenntnis über die Höhe der Vergütung gehabt hätte. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte wegen Aufklärungspflichtverletzungen aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. den zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag Ansprüche im tenorierten Umfang zu. Über die streitgegenständliche Kapitalanlage in "W" ist zwischen den Parteien ein konkludenter Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Für einen Anlageberatungsvertrag reicht es aus, dass die Bank dem Anleger ein bestimmtes Finanzprodukt aus ihrer Angebotspalette empfiehlt und tatsächlich eine Beratung stattfindet (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009, Aktenzeichen: XI ZR 338/08). Von einer tatsächlichen Beratung der Klägerin ist auch nach dem Vorbringen der Beklagten auszugehen. In diesem Zusammenhang mag dahinstehen, ob die Klägerin – was sie in Abrede stellt – sich vor Zeichnung der Beteiligung tatsächlich über die steuerlichen Aspekte von ihrem Steuerberater hat beraten lassen. In jedem Fall ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, dass der Kundenbetreuer M mit der Klägerin über die Beteiligung gesprochen hat, wenn er auch nach der Darstellung der Kläger der Beklagten keine "von den Prospektangaben abweichende" Beratung vorgenommen hat. Als langjährige Kundin der Beklagten konnte die Klägerin von einer anlegergerechten Beratung und Empfehlung einer auf ihre Verhältnisse zugeschnittenen Anlageform ausgehen. Zu der Zeichnung am 29.11.2004 war es auf Grund der Initiative der Beklagten gekommen, die durch ihren Kundenberater M die Klägerin zu der Kundenveranstaltung und Präsentation des "W" eingeladen hatte. Wenige Tage nach der Veranstaltung war es wiederum die Beklagte, die in Gestalt des Zeugen M der Klägerin die kompletten Unterlagen für die Zeichnung einschließlich des Prospektes übergab. Inwieweit die Beklagte den Beratungsvertrag verletzt hat, weil der Zeuge M die Klägerin im Beratungsgespräch unrichtig über Risiken der Anlage aufgeklärt hat bzw. ob die Beklagte ihre Plausibilitätsprüfungspflicht im Hinblick auf den Fondsprospekt verletzt hat, mag dahinstehen. Die Beklagte hat ihre Beratungspflicht schon deshalb verletzt, weil sie den Kläger nicht über die ihr zugeflossenen Provisionen in Höhe von zumindest 7,085 % des Nominalkapitals der Beteiligung informiert hat. Im Rahmen der Kapitalanlageberatung ist die Bank verpflichtet, den Kunden über etwaige Rückvergütungen – Zahlungen des Anlegers, die hinter dessen Rücken von der Fondsgesellschaft an die Bank zurückfliesen – aufzuklären. Diese Verpflichtung besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütungen auf Grund des Interessenkonfliktes der Bank, die gleichsam im Interesse des Kunden wie auch im eigenen Interesse tätig wird. Die Offenlegung der Rückvergütungen, insbesondere auch deren konkrete Höhe, ist erforderlich, damit der Kunde das Umsatzinteresse der Bank einschätzen und beurteilen kann, ob die Bank und die Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfehlen, weil sie selbst daran verdienen (BGH, WM 2009, 405). Konkrete Angaben über Provisionszahlungen sind seitens der Beklagte bzw. deren Mitarbeiters M unstreitig nicht gemacht worden. Die Beklagte ist ihrer Aufklärungspflichtverpflichtung auch nicht durch Übergabe des Fondsprospektes nachgekommen. Der Prospekt enthält nicht die zur sachgerechten Aufklärung über das Provisionsinteresse der Beklagten notwendigen Angaben. Er benennt weder einzelne Empfänger der Provisionen, noch gibt er Aufschluss über die Provisionshöhe. Vielmehr kann aus den Angaben nicht unmissverständlich geschlossen werden, dass vermittelnden Banken Provisionen in der von der Beklagten erhaltenen Höhe gewährt werden. Auch soweit W2 als Empfängerin als Mittel für die Eigenkapitalbeschaffung und des Agio genannt ist, sind die Angaben zumindest missverständlich. Die Konstellation ist daher nicht mit der dem Urteil des BGH vom 27.10.2009, Aktenzeichen: XI ZR 338/08, zu Grunde liegenden Konstellation vergleichbar. Hier hat der BGH nur deshalb keine weitere Verpflichtung zur Offenlegung der Höhe der Rückvergütung angenommen, weil der Prospekt korrekte Angaben enthielt. Die an die beratende Bank gezahlten Beträge waren dort dem Inhalt und der Höhe nach zutreffend ausgewiesen. Die Aufklärungspflichtverletzungen hat die Beklagte auch zu vertreten. Die dahingehende Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermochte sie nicht zu entkräften. Soweit sie sich darauf beruft, sie habe sich zum Zeitpunkt der Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. So ist schon nicht konkret vorgetragen, welche Maßnahmen die von ihr mit der Sichtung der Rechtsprechung betrauten Mitarbeiter ergriffen haben, insbesondere ob die Rechtsprechung zu vergleichbaren Sachverhalten umfassend ausgewertet worden ist. Auf Urteile, die nach dem 29.11.2004 ergangen sind, konnte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt denknotwendig noch nicht vertrauen. Im Hinblick auf den ihr behaupteten Rechtsirrtum ist der Beklagten selbst zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen, denn bei Beratung der Klägerin über die Beteiligung an "W" hätte sie erkennen können und müssen, dass sie zur Aufklärung über den Erhalt der Provisionen verpflichtet war. Der zwischen den Parteien zustande gekommene Anlageberatungsvertrag ist als Auftrag mit Geschäftsbesorgungscharakter zu qualifizieren. Im Auftragsrecht galt bereits vor 2004 der allgemeine Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten. Von diesem hätte die Beklagte aus der dazu ergangenen Rechtsprechung auch Kenntnis erlangen können (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009, Aktenzeichen: 31 U 70/09). In Bezug auf die konkrete streitgegenständliche Frage der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen war die Rechtslage auch zumindest unklar. An einer konkreten Entscheidung des Bundesgerichtshofs fehlte es. In der Literatur wurden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Auch der Verweis auf die Kollegialgerichtsrichtlinie vermag den Fahrlässigkeitsvorwurf an die Beklagte nicht zu erschüttern, da diese auf die Fälle der freien unternehmerischen Betätigung nicht übertragen werden kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009, Aktenzeichen: 31 U 70/09). Für diese muss die Beklagte vielmehr selbst die Verantwortung übernehmen (vgl. auch OLG München, Urteil verkündet am 08.02.2010, Aktenzeichen: 17 U 2966/09). Die Aufklärungspflichtverletzung ist für die Anlageentscheidung der Klägerin auch kausal geworden. Die Vermutung aufklärungsrichtigenden Verhaltens, die für die Klägerin streitet, vermochte die Beklagte nicht zu widerlegen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auch bei Kenntnis des Interessenkonflikts in seiner konkreten Ausgestaltung, also von der Höhe der Provisionen, nicht von der Zeichnung abgesehen hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Kammer war daher auch nicht gehalten, dem im Schriftsatz der Beklagtenseite vom 03.05.2010 gestellten Beweisantrag auf Vernehmung der Klägerin zu dieser Frage nachzukommen. Eine solche Parteivernehmung wäre vielmehr auf eine unzulässige Sachverhaltserforschung hinausgelaufen. Eine diesbezügliche Obliegenheit zur Nachfrage bestand für die Klägerin nicht (OLG München, Hinweis vom 10.03.2010, Aktenzeichen: 19 U 4543/09). Die beratende Bank muss vielmehr ungefragt über alle Umstände beraten, die für die Anlageentscheidung des Kunden maßgeblich sind. Die Klägerin hat auf Grund der für ihre Anlageentscheidung kausalen und schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung einen Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils zuzüglich des Agio in Höhe von insgesamt 14.875,00 €, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag und der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung gegen die Beklagte. Die Klägerin hat ferner einen Anspruch auf entgangenen Gewinn aus §§ 280 Abs. 1, 252 BGB. Bei Kapitalanlagen gilt die Regel, dass sich ein entgangener Gewinn typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital nicht ungenutzt geblieben wäre, wenn es nicht in Form der gezeichneten Anlage verwendet, sondern zu einem allgemeinen üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH-NJW 1992, 1223 ff.). Die Kammer schätzt die Höhe des entgangenen Gewinns auf 4 % p. a. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches (Erstattung von Eigenkapital und Agio sowie entgangenen Gewinn) stehen der Klägerin darüber hinaus Verzugszinsen aus §§ 291, 288 Abs. 1 seit Rechtshängigkeit, mithin seit dem 18.05.2009 zu. Im Rahmen des negativen Interesses hat die Klägerin außerdem einen Anspruch auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem mit der C- Bank geschlossenen Darlehensvertrag und auf Erteilung der Zustimmung zum Eintritt in das Darlehensverhältnis (Klageantrag zu Ziffer 2.). Auch diese Verpflichtung besteht jedoch lediglich Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der Treuhandkommanditbeteiligung und dem Treuhandvertrag. Auch der Feststellungsantrag der Klägerin (Klageantrag zu Ziffer 3.) ist begründet, insbesondere hat die Klägerin ein Interesse an der begehrten Feststellung, weil der Eintritt von weiteren Schäden noch nicht absehbar ist, da die Klägerin bislang noch nicht bestandskräftig steuerlich veranlagt wurde. Teil des Schadens im Sinne von §§ 280, 249 BGB, den die Klägerin erlitten hat, sind auch die ihr entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen, die die Klägerin zu Klageantrag Ziffer 5. geltend macht und die sie von der Beklagten erstattet verlangen kann. Ferner war festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebotes auf Übertragung der Rechte an der Beteiligung "W" in Annahmeverzug befindet. Der Annahmeverzug besteht seit Rechtshängigkeit. Spätestens mit der Klage hat die Klägerin der Beklagten die Übertragung der Kommanditbeteiligung angeboten. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.