I-7 U 40/10

Leitsatz: Wird die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, so sind dem Berufungskläger auch die Kosten der zulässig erhobenen, aber gem. § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordenen Anschlussberufung aufzuerlegen. Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.04.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Münster (016 O 425/08) wird zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung und der Anschlussberufung werden der Klägerin auferlegt. Der Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 5.000 EUR festgesetzt. Gründe Die Berufung der Klägerin unterliegt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mangels Erfolgsaussicht und wegen Fehlens der Voraussetzungen der Nrn. 2 und 3 des § 522 Abs. 2 ZPO nach einstimmigem Votum des Senats der Verwerfung im Beschlusswege. Hinsichtlich der fehlenden Erfolgsaussicht wird auf die in dem Senatsbeschluss vom 04.10.2010 enthaltenen Rechtsausführungen Bezug genommen. Die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 17.12.2010 geben keinen Anlass, hiervon Abstand zu nehmen. Insbesondere sind die darin enthaltenen Ausführungen nicht geeignet, die erstinstanzliche Beweiswürdigung zu erschüttern; denn es reicht nicht aus, eigene Erwägungen anstelle der des erkennenden Gerichts zu setzen. Soweit die Klägerin aus den im Nachhinein als unberechtigt qualifizierten Kontobelastungen und der vom Beklagten übernommenen Bezahlung der Bestellung bei "P" auf seine generelle Unredlichkeit in Bezug auf die Verwaltung ihrer Finanzen schließen will, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Hinsichtlich der Bestellungen bei "R" hat bereits das Landgericht zutreffend im angegriffenen Urteil ausgeführt, dass die Bestellungen zeitlich vor Einräumung der Kontovollmacht zu Gunsten des Beklagten erfolgt sind und der Beklagte somit die daraus resultierenden klägerischen Verpflichtungen lediglich vom Konto der Klägerin bedient hat. Hinsichtlich der Bestellung bei "C" fehlt auch im nachgelassenen klägerischen Schriftsatz jeglicher substantiierter Vortrag, wie der Beklagte anderweitig Kenntnis von den Kundendaten der Klägerin erlangt haben könnte. Zu Recht greift die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz nicht mehr die Berechtigung der Kontobelastungen an, denen Einkäufe für sie zugrundeliegen. Unstreitig hat nämlich der Beklagte sämtliche Einkäufe für sie erledigt. Soweit die Klägerin stattdessen zur Stützung ihrer Erwägungen zur Unredlichkeit des Beklagten nunmehr ins Felde führt, der Beklagte habe bezeichnenderweise nie mit ihr abgerechnet, muss sie sich den Vorwurf gefallen lassen, zu keinem Zeitpunkt Auskunft durch Vorlage von Belegen oder eine Abrechnung verlangt zu haben. Wird einvernehmlich so verfahren, so begrenzt dies die Auskunfts- und Rechenschaftsverpflichtung des Beauftragten (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 69. Aufl., § 666 RN 1). Ein solches Verhalten der Klägerin legt zudem die Annahme nahe, dass sie sich offenbar seit Jahren nicht um ihre Finanzen gekümmert hat und so zwangsläufig ihre finanzielle Situation aus den Augen verloren haben muss. Letzteres wiederum mag erklären, dass die Klägerin auch mit Versandhausbestellungen über ihren finanziellen Rahmen hinaus einverstanden war bzw. keinen Anlass zu der Annahme hatte, sich dadurch finanziell zu übernehmen. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Klägerin hat auch die Kosten der Anschlussberufung des Beklagten, die nach § 524 Abs. 4 ZPO durch die Berufungszurückweisung wirkungslos geworden ist, zu tragen. Die Rechtsfrage, wer die durch eine zulässige, aber infolge Berufungszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordene Anschlussberufung entstandenen Kosten zu tragen hat, ist in der ZPO nicht ausdrücklich geregelt, in höchstrichterlicher Rechtsprechung wegen der nach geltender Rechtslage (derzeit noch) bestehenden Unanfechtbarkeit des Zurückweisungsbeschlusses ungeklärt und in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Während nach Ansicht der wohl überwiegenden Mehrheit der Oberlandesgerichte der Anschlussberufungsführer die Kosten des Berufungsverfahrens anteilig im Verhältnis der Werte von Berufung und Anschlussberufung zu tragen hat, scheidet nach Ansicht anderer Oberlandesgerichte eine quotale Kostenverteilung mit der Folge aus, dass den Berufungsführer die volle Kostenlast trifft (vgl. zu Streitstand OLG Stuttgart, NJW-RR 2009, 863 mwN). Letzterer Auffassung schließt sich der erkennende 7. Senat in Übereinstimmung mit dem 28. Zivilsenat des OLG Hamm (Beschluss vom 27.03.2008 - 28 U 116/07) aus folgenden Erwägungen an: Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (so BGH, NJW-RR 2007, 786.; 2006, 1147) sind einem Berufungskläger die Kosten einer zulässig erhobenen Anschlussberufung aufzuerlegen, wenn diese nach § 524 Abs. 4 ZPO durch eine Rücknahme der Berufung wirkungslos geworden ist. Diese Kostenregelung gilt auch dann, wenn die Berufung nach einem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgenommen wird (so ausdrücklich BGH, NJW-RR 2006, 1147). Der BGH begründet dies damit, dass auch in diesem Fall das Rechtsmittel durch eine im Belieben des Berufungsklägers stehende Prozesshandlung ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig wird. Insoweit könne für die Berufungsrücknahme nach einem Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO nicht anderes gelten als in Fällen der Berufungsrücknahme nach einem nicht unter den Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO ergangenen Hinweis auf die mangelnde Erfolgsaussicht oder nach Versagung der für die Berufung beantragten Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht. Auch in diesen Fällen treffe den Berufungskläger gemäß § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO die volle Kostenlast. Für den Fall, dass der Berufungsführer die Berufung nach einem gerichtlichen Hinweis auf die fehlende Erfolgsaussicht seines Rechtsmittels nicht zurücknimmt, sondern sich schlicht dafür entscheidet, stattdessen einen Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO ergehen zu lassen, kann nach Auffassung des Senates kostenmäßig nichts anderes gelten. Auch in diesem Fall verliert die Anschlussberufung ebenso wie bei der Berufungsrücknahme nach § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung. Allein der Umstand, dass der Berufungskläger es trotz Hinweises auf die Aussichtslosigkeit seiner Berufung auf eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hat ankommen lassen, ist aus Sicht des Senates kein sachlicher Grund, ihn durch eine Kostenquotelung zu Lasten des Anschlussberufungsklägers im Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich besser als im Fall der Berufungsrücknahme zu stellen (so schon OLG Hamm – 28. ZS, Beschluss vom 27.03.2008 - 28 U 116/07 mwN). Der daraus folgenden Entscheidung des Senats, die Fälle der Berufungsrücknahme und des Zurückweisungsbeschlusses im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Verteilung der Kosten der Anschlussberufung gleich zu behandeln, steht die Entscheidung des Großen Senates des BGH (NJW 1981, 1790) zur Kostenverteilung im Falle der Nichtannahme der Hauptrevision nach § 554b ZPO a.F. nicht entgegen. Danach rechtfertigt sich die kostenmäßige Ungleichbehandlung in den Fällen der Revisionsrücknahme und der Ablehnung der Revisionsannahme dadurch, dass im letzteren Fall die (damals noch geltende) unselbständige Anschlussrevision durch eine gerichtliche Sachentscheidung, nicht aber durch eine im Belieben des Revisionsklägers stehende und vom Gegner nicht beeinflussbare Prozesshandlung wirkungslos wurde. Komme es aufgrund einer Entscheidung des Revisionsgerichtes über die Nichtannahme der Revision nicht zu einer sachlichen Prüfung des Rechtsschutzbegehrens des Anschlussrevisionsklägers, bestehe kein Anlass, dem Anschlussrevisionskläger sein bei Einlegung seines Rechtsmittels eingegangenes Risiko, mit seinem Rechtsschutzbegehren nur dann zum Zuge zu kommen, wenn die Annahme der Revision nicht abgelehnt werde, kostenmäßig abzunehmen. Diese Argumentation des BGH lässt sich nicht auf das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO übertragen. Anders als beim früheren Revisionsannahmeverfahren ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür, verbunden mit einer Frist zur Stellungnahme, hinzuweisen. Gerade dieser Hinweis eröffnet es dem Berufungskläger darüber zu entscheiden, wie das aus Sicht des Gerichts aussichtslose Berufungsverfahren seinen Abschluss finden soll – entweder durch Rücknahme der Berufung oder durch den bereits angekündigten Zurückweisungsbeschluss. Folglich steht es also auch allein im Belieben des Berufungsklägers, auf welche Art und Weise die Anschlussberufung letztlich wirkungslos werden soll. In einer solchen Situation kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich durch die gerichtliche Entscheidung ein eingegangenes Prozessrisiko des Anschlussberufungsklägers realisiere. Vielmehr entscheidet allein der Berufungskläger darüber, ob er Einwendungen gegen den Hinweisbeschluss geltend machen will, ob er untätig bleibt oder ob er die Berufung zurücknimmt. Gleich wie er sich entscheidet, realisiert sich jedenfalls sein Prozessrisiko, das er durch die Einlegung der aussichtslosen Berufung eingegangen ist. Nimmt der Berufungskläger seine Berufung nicht zurück, obwohl er entweder gar keine oder zumindest nach einstimmiger Auffassung des Senates keine entscheidenden Argumente gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung vorzubringen vermag, kann dies auch deshalb nicht zu seiner kostenmäßigen Privilegierung in Form der nur quotalen Kostenhaftung führen, weil er durch seine Entscheidung, einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO ergehen zu lassen, die Kosten des Berufungsverfahrens erhöht. Nimmt der Berufungsführer nach einem Hinweis auf die mangelnde Erfolgsaussicht seiner Berufung sein Rechtsmittel zurück, so reduziert er hierdurch nämlich den Anfall von Gerichtsgebühren im Vergleich zur Zurückweisung durch Beschluss um die Hälfte (nämlich von der 4fachen auf die 2fache Gebühr; vgl. KV 1220 und 1222 der Anlage 1 zum GKG). Eine quotale Kostenverteilung wäre – je nach Sichtweise - insoweit gleichbedeutend mit einer Belohnung oder dem Preis für die Steigerung der Verfahrenskosten. Eine solche Kostenquotelung hätte nicht zuletzt auch zur Folge, dass der Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers stets im Rahmen der von ihm geschuldeten Rechtsberatung zu prüfen hätte, welche der beiden Alternativen – also Berufungsrücknahme (= Ermäßigung der Gerichtsgebühren von 4 auf 2, aber Belastung mit den vollen außergerichtlichen Kosten) oder Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO (zwar Anfall von 4 Gerichtsgebühren, aber nur quotale Kostenbelastung nach dem Verhältnis der Werte von Berufung und Anschlussberufung) – im konkreten Einzelfall die kostengünstigere für seinen Mandanten wäre. Können oder sollen gegen den für den Berufungsführer negativ ausgefallenen gerichtlichen Hinweis zur Rechtslage keine stichhaltigen Einwendungen erhoben werden, so wird der Rechtsanwalt seinem Mandanten die kostengünstigere der beiden Möglichkeiten zur Beendigung des Berufungsverfahrens empfehlen müssen, um sich nicht selbst in Regressgefahr zu bringen (vgl. hierzu Fahrendorf, in: Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Haftung des RA, RN 1486).