12 U 120/09

Annahmeverzug trotz titulierter Versionsnummer bei rechtsmissbräuchlicher Verweigerung • Feststellungsklage ist zulässig, wenn im Vollstreckungsverfahren trotz sachverständiger Prüfung nicht geklärt werden kann, ob angebotene Leistung der titulierten entspricht (§ 256 Abs.2 ZPO). • Bei Zug-um-Zug-Titeln verpflichtet der Gläubiger grundsätzlich zur identischen Leistung; Abweichungen können aber aus Billigkeitsgründen zulässig sein, wenn die angebotene Leistung funktional gleich- oder höherwertig ist. • Die Verweigerung der Abnahme kann rechtsmissbräuchlich sein und Annahmeverzug begründen, wenn der Schuldner die Leistung de facto nicht mehr nutzen will und die Weigerung allein der Vereitelung der Vollstreckung dient (§§ 242, 826 BGB; Grundsatz von Treu und Glauben). Der Kläger, Insolvenzverwalter der D AG, verlangt die Feststellung, dass angebotene Softwareversionen der titulierten Lieferverpflichtung entsprechen und die Beklagte sich in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte war bereits rechtskräftig Zug um Zug zur Zahlung von 84.600,77 € gegen Übergabe einer bestimmten Softwareversion verurteilt worden. Die ursprünglich titulierte Version war nicht mehr verfügbar; der Kläger bot neuere bzw. andere Versionen an. Die Beklagte verweigerte die Abnahme mit der Behauptung, die angebotenen Versionen seien nicht identisch und daher nicht erfüllungsgeeignet. Ein Sachverständigengutachten konnte die Identität nicht abschließend klären, weil die titulierte Version nicht vorlag. Das Landgericht wies die Klage mangels substantiierten Vortrags des Klägers ab; der Kläger legte Berufung ein. Im Berufungsverfahren bestätigte die Beklagte, die Software sei für sie inzwischen nutzlos, wodurch Fragen der Nutzbarkeit und des Willens zur Abnahme relevant wurden. • Zulässigkeit der Feststellungsklage: Wenn auch mit sachverständiger Hilfe nicht geklärt werden kann, ob die angebotene Leistung zur Erfüllung des Titels geeignet ist, besteht ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs.2 ZPO). • Pflicht zur identischen Leistung im Vollstreckungsrecht: Grundsätzlich muss die Gegenleistung der Titelbeschreibung entsprechen; Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils können bei Unklarheiten zur Konkretisierung herangezogen werden. • Abwägung der Interessen und Billigkeitsgesichtspunkte: Selbst bei nicht identischer Software kann aus Billigkeitsgründen eine andere Version zur Erfüllung genügen, wenn sie funktional gleich- oder höherwertig ist und keine Nachteile für den Titelgegner entstehen. • Unzureichende Beweiswürdigung des Landgerichts: Der Kläger hätte detaillierter zu Entwicklungsschritten und Systemumgebung vortragen müssen; das Landgericht hat zugleich vorhandene Indizien und das schriftliche Gutachten nicht hinreichend verwertet und die Anhörung des Sachverständigen vorzeitig abgebrochen. • Rechtsmissbrauch und Treu und Glauben: Die Beklagte handelte rechtsmissbräuchlich, indem sie die Abnahme allein mit Verweis auf die titulierte Versionsnummer verweigerte, obwohl sie erklärt hat, die Software unabhängig von der Version nicht einsetzen zu wollen; dies rechtfertigt Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB). • Prozessuale Wirkung: Die Feststellung des Annahmeverzugs ist auch nach zulässiger Klageerweiterung entscheidbar, weil die Beklagte keine Einwendungen im Termin erhoben hat. • Zulassung der Revision: Die aufgeworfenen Rechtsfragen zur Billigkeit bei Abweichungen von titulierter Leistung und zur Treuwidrigkeit von Zurückbehaltungsrechten haben grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs.2 ZPO). Der Kläger hat in der Berufung Erfolg; es wird festgestellt, dass die angebotenen Softwaregegenstände dem Tenor des früheren Landgerichtsurteils entsprechen und die Beklagte sich mit der Annahme in Verzug befindet. Die Klage wird dahin gehend abgeändert, dass die aufgeführten Softwareversionen als erfüllungsgerecht gelten und die Beklagte verpflichtet ist, diese abzunehmen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wurde zugelassen. Die Entscheidung gründet sich darauf, dass die Beklagte die Abnahme aus rechtsmissbräuchlichen Gründen verweigerte und der Kläger trotz verbesserungswürdiger Darlegungen hinreichende Indizien und Gutachten vorgelegt hat, die in der Gesamtschau einen Annahmeverzug rechtfertigen.