29 U 130/97

Tenor Das Versäumnisurteil des Senats vom 25. November 1997 wird aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das am 2. Juni 1997 ver-kündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, seine Zustimmung zur Auszahlung des beim Amtsgericht Rheda-Wiedenbrück unter dem Aktenzeichen 11 HL 3/97 hinterlegten Betrages an die Beklagte zu erklären. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die der Beklagten auferlegt werden. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 81.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Beklagte kann die Sicherheit durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen. Die Beschwer des Klägers beträgt 70.716,89 DM. 1 Tatbestand 2 Der Kläger ist der Vater der Beklagten. Die am 8.10.1981 geschlossene Ehe mit der Mutter der Beklagten, aus der zwei weitere Kinder hervorgegangen sind, ist durch Urteil des AG Gütersloh vom 25.9.1996 geschieden worden. Die Mutter hat das elterliche Sorgerecht für die Beklagte. 3 Die Mutter des Klägers besaß bei der Sparkasse S2 ein Sparbuch, das im Jahre 1985 auf den Kläger umgeschrieben wurde. Im Jahre 1987 erwarb der Kläger mit dem auf diesem Sparbuch befindlichen Guthaben einen Sparkassenbrief im Nennbetrag von 60.000,00 DM. Am 12.2.1988 ließ er das Sparbuch und den Sparkassenbrief auf den Namen der Beklagten umschreiben. Die Zinsen wurden auf diesem Sparbuch gutgeschrieben. Am 6.1.1992 wurde der Sparkassenbrief fällig; der Auszahlungsbetrag von 60.000,00 DM wurde ebenfalls diesem Sparkonto gutgeschrieben. Der Kläger erwarb am selben Tage auf den Namen der Beklagten einen neuen Sparbrief über denselben Betrag. Das Sparbuch ist wieder auf den Kläger umgeschrieben worden, nachdem das AG Gütersloh mit Beschluß vom 25.8.1994 (16 X 12/94) den Antrag des Klägers, ihm das Entscheidungsrecht über dieses Sparbuch zu übertragen, zurückgewiesen hat. Es hat dies damit begründet, daß die Sparbuchforderung nach wie vor dem Kläger zustünde, da die schenkweise Übertragung an die Beklagte formunwirksam und der Formmangel nicht durch Vollzug geheilt worden sei. Am 15.2.1995 erklärte die Mutter der Beklagten ihre Genehmigung zur Anlage des Sparkassenbriefs für die Beklagte. Der Auszahlungsbetrag von 70.716,89 DM ist nach Fälligwerden des Sparbriefs am 6.1.1997 von der Sparkasse zugunsten der Parteien beim AG Rheda-Wiedenbrück hinterlegt worden. 4 Mit der am 5.12.1996 eingereichten Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, der Umschreibung des Sparkassenbriefs auf ihn zuzustimmen. Er hat behauptet, das Guthaben, mit dem der Sparbrief gekauft worden ist, sei von seinen Eltern und ihm angespart worden und solle für Renovierungs- und Erhaltungsmaßnahmen des Hofes eingesetzt werden. Mit der Übertragung auf die Beklagte allein aus steuerlichen Gründen sei keine Schenkung gewollt gewesen, was auch der Mutter der Beklagten von Anfang an bekannt gewesen sei. Eine Schenkung läge auch schon deshalb fern, weil das eine ungerechtfertigte Bevorzugung der Beklagten vor ihren Geschwistern bedeutet hätte. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat festgestellt, daß die Anlegung des Sparkassenbriefes einen echten Vertrag zugunsten Dritter darstelle und nicht mit der Anlegung eines Sparbuchs auf den Namen eines Kindes zu vergleichen sei. Im Hinblick auf die angestrebte steuerrechtliche Bestandsfestigkeit könne nicht von einem Scheingeschäft ausgegangen werden. Da der Sparbrief mit dem Guthaben von einem auf die Beklagten lautenden Konto erworben worden sei, sei schon fraglich, ob die Anlegung überhaupt eine Schenkung des Klägers darstelle. Jedenfalls aber habe eine eventuelle Schenkung noch am 15.2.1995 von der Mutter der Beklagten genehmigt werden können. 6 Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Er macht ergänzend geltend, gegen eine Schenkung sprächen auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des damals noch dem Vater gehörenden landwirtschaftlichen Betriebes und der absehbare finanzielle Aufwand zur Auszahlung der Schwestern des Klägers nach dem Tode des Vaters . 7 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die Anlegung des Sparbriefes sei eine bewußte Zuwendung an die Beklagte gewesen. Der Kläger habe ihrer Mutter gegenüber einmal geäußert, seine Schwestern würden sich schwarz ärgern, wenn sie wüßten, daß die Beklagte schon ihre Mitgift erhalten habe. 8 Nachdem der Senat der Beklagten im Hinblick auf die Prozeßkostenvorschußpflicht des Klägers die zur Abwehr der Berufung beantragte Prozeßkostenhilfe verweigert und ihr Prozeßbevollmächtigter deshalb im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.11.1997 keinen Antrag gestellt hat, ist die Beklagte auf Antrag des Klägers im Wege des Versäumnisurteils dazu verpflichtet worden, ihre Zustimmung zur Auszahlung des hinterlegten Betrages zu erteilen. Mit Urteil vom 29.1.1999 - 10 UF 117/98 OLG Hamm - ist das Verfügungsurteil des AG Gütersloh, mit dem der Kläger zur Zahlung des Kostenvorschusses verpflichtet worden war, bestätigt worden. 9 Nach Einlegung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil beantragt die Beklagte, 10 das Versäumnisurteil vom 25.11.1997 aufzuheben, die Berufung des Klägers zurückzuweisen und widerklagend den Kläger zu verurteilen, der Auszahlung des beim AG Rheda-Wiedenbrück unter dem Aktenzeichen 111 HL 3/97 hinterlegten Betrages an die Beklagte zuzustimmen. 11 Der Kläger beantragt, 12 das Versäumnisurteil vom 25.11.1997 aufrechtzuerhalten und die Anschlußberufung der Beklagten zurückzuweisen 13 Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. 14 Entscheidungsgründe 15 I. 16 Der Einspruch ist zulässig. Er führt unter Aufhebung des Versäumnisurteils zur Zurückweisung der Berufung, während der mit der Anschlußberufung eingeführten Widerklage stattgegeben werden mußte. Der Sparkassenbrief stand der Beklagten zu, so daß der Kläger verpflichtet war, die durch die Hinterlegung erlangte Sperrwirkung für die Auszahlung an die Beklagte aufzugeben. Gemäß § 812 Abs.1 S.1 2.Alt. BGB ist der durch eine Hinterlegung Begünstigte dem materiell (besser) Berechtigten zur Freigabe verpflichtet (BGH NJW 1972,1045; NJW-RR 1994,847; Palandt/Thomas, 58. Aufl., § 812 BGB Rz.22). 17 II. 18 Der am 6.1.1997 fällig gewordene Auszahlungsbetrag steht der Beklagten zu, weil sie beim Erwerb des Sparkassenbriefes Gläubigerin geworden und dem Kläger aus keinem Rechtsgrund zur Rückübertragung verpflichtet ist. 19 1. Der Kläger hat am 12.2.1988 mit der Sparkasse S2 einen Vertrag im Sinne des § 328 BGB zugunsten der Beklagten geschlossen, durch den ein Sparkonto und ein Sparkassenbrief auf die Beklagte umgeschrieben wurden. Bei einem Sparkonto wird nach ständiger Rechtsprechung Inhaber derjenige, der nach dem für die Bank erkennbaren Willen desjenigen, der das Konto eröffnet, in Rechtsbeziehung zu der Bank treten soll (BGHZ 124,298 = NJW 1994,726; BGH NJW 1994,931). Der Kläger hat nicht vorgetragen, daß er der Sparkasse gegenüber in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht hat, daß die Beklagte nicht vollberechtigte Inhaberin, sondern etwa bloße Treuhänderin sein sollte. Hinzu kommt, daß es sich um Umschreibungen handelte, die aus der Sicht der Sparkasse nicht anders verstanden werden konnten als die bewußte Begründung der Gläubigerstellung der Beklagten. Bei dem Sparkassenbrief kommt hinzu, daß er als Namensschuldverschreibung (Rektapapier) eine andere Qualität als ein Sparbuch hat, so daß der Bezeichnung des Kontoinhabers mehr als eine bloße Indizwirkung zukommt. Deshalb wird beim Sparbrief ganz überwiegend angenommen, daß der benannte Gläubiger auch der Inhaber ist (OLG Hamm - 11.ZS - EWiR § 328 BGB 1/87 S.547 [Zotz]; OLG Hamm - 31.ZS - WM 1991,984; OLG Celle WM 1994,1069; MünchKomm-Gottwald, § 328 Rz,45; Palandt/Heinrichs, § 328 Rz.9). Dem schließ der Senat sich an. 20 2. Der Vertrag war nicht etwa als Scheingeschäft nach § 117 BGB nichtig. Ein Scheingeschäft scheidet schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers aus, denn danach wollte er mit der Benennung der Beklagten als Gläubigerin des Sparkassenbriefs - ebenso wie mit der damaligen Umschreibung des Sparkontos und des ersten Briefes - eine steuerrechtlich relevante Gläubigerstellung der Beklagten schaffen bzw. aufrechterhalten. Eine vertragliche Regelung kann nicht gleichzeitig steuerrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein, es sei denn es sollte - im beiderseitigen Einverständnis - zum Zwecke der Steuerhinterziehung nur der Anschein einer Gläubigerstellung geschaffen werden (BGH NJW-RR 1993,367; OLG Hamm, OLG-Report 1992,386). Das scheidet jedenfalls für die Sparkasse offensichtlich aus. 21 3. a) Dem Vertrag zugunsten Dritter mit der Sparkasse liegt im Valutaverhältnis nach der unwiderlegten Behauptung der Beklagten eine Schenkung zugrunde. Es ist Sache des Bereicherungsgläubigers darzulegen und zu beweisen, daß die Zuwendung an den Schuldner ohne Rechtsgrund erfolgte (Palandt/Thomas, § 812 BGB Rz.106 m.Nw.). Das käme in Betracht, wenn von einem verdeckten Treuhandverhältnis auszugehen wäre, denn ein solches wäre gemäß §§ 1629 Abs.3, 1795 Abs.2, 181 BGB als verbotenes In-sich-Geschäft zunächst schwebend unwirksam gewesen (vgl. BGH NJW 1994,727), angesichts der offensichtlichen Genehmigungsverweigerung durch die gesetzlichen Vertreterin der Beklagten nunmehr aber endgültig unwirksam geworden. 22 Der Kläger kann sich insoweit nur auf Indizien berufen, denn er hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat trotz entsprechender Aufforderung von der Wiederholung der angekündigten Beweisantritte abgesehen und auf die Vernehmung der Mutter der Beklagten zu der Behauptung, sie sei am Tage der Umschreibung es Sparbriefes über den nur vorübergehenden Charakter dieses Vorgangs unterrichtet worden, ausdrücklich verzichtet. Für eine Vernehmung des Kläger als beweisbelasteter Partei nach § 448 ZPO mangelt es an der dafür notwendigen Anfangswahrscheinlichkeit der zu beweisenden Tatsache (vgl. BGH NJW 1998, 814, 815). Der Behauptung der Beklagten über die schenkweise Zuwendung fehlt entgegen der Ansicht des Klägers keineswegs jegliche Plausibiltät. Es ist unerheblich, ob die wirtschaftlichen Verhältnisse des Hofes es im Jahre 1988 erlaubten, einen Betrag von 60.000,00 DM für ein erst zweijähriges Kind zurückzulegen, denn das Geld ist, wie der weitere Ablauf zeigt, ohnedies nicht kurzfristig für die behaupteten Zwecke - Hofrenovierung und/oder Auszahlung der Schwestern - eingesetzt worden. Im übrigen läßt sich die Behauptung nicht nachvollziehen, so lange der Kläger auch im vorliegenden Verfahren keine konkreten Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnisse des Hofes im allgemein und seinen Vermögensverhältnissen im besonderen macht. Die im Einkommensteuerbescheid für 1993 angegebenen Einkünfte des Klägers aus Kapitalvermögen von 30.346,00 DM sprechen eher für das Gegenteil. Die Zuwendung an die Beklagte ist auch dann nicht unplausibel, wenn die anderen Geschwister von Kläger nicht in gleicher oder ähnlicher Weise bedacht worden sind. Zum Zeitpunkt der Umschreibung von Sparkonto und Sparkassenbrief war das jüngste Kind, Matthias, noch nicht geboren; das geschah drei Monate später am 20.4.1988. Der Älteste, Christian, war als zukünftiger Hoferbe abgesichert. Unter diesen Umständen macht die von der Beklagten behauptete Erklärung des Klägers über die voraussichtliche Reaktion seiner Schwestern, wenn sie von der bereits gesicherten "Mitgift" der Beklagten wüßten, durchaus Sinn. Die Ausführungen im Anwaltsschreiben vom 3.12.1993 Namens der Mutter der Beklagten stehen zum Sachvortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren keineswegs in Widerspruch; dort wird in Erwiderung auf eine vom Kläger ausgesprochenen "Darlehenskündigung" richtiggestellt, daß der gekündigte Betrag von 60.000,00 DM der Beklagten schenkweise zugewendet worden ist, und zugleich vorgeschlagen, den Betrag auf alle drei Kinder zu verteilen. Auch die schriftliche Erklärung der Mutter des Klägers vom 7.5.1994 hat keinen hinreichenden indiziellen Beweiswert. Wenn sie mit der Umschreibung des Sparbriefs auf die Enkeltochter nicht einverstanden war, spricht das eher dafür, daß sie von einer endgültigen Zuwendung ausging und befürchtete, daß das Geld nicht mehr für die Hofrenovierung zur Verfügung stand. Daß der Kläger seine Mutter mit der Zusicherung einer nur befristeten Umschreibung beruhigt hat, zwingt nicht zu der Annahme, daß das seinen wirklichen Absichten entsprach. Daß der Kläger über die Zinserträge verfügt hat, entspricht seinen Befugnissen als Mitinhaber des elterlichen Sorgerechts (§§ 1616, 1649 BGB). 23 b) Die Schenkung ist wirksam, weil der Mangel der nach § 518 Abs.1 BGB erforderlichen notariellen Beurkundung durch Vollzug geheilt worden ist, und zwar schon mit der Ausstellung des Sparbriefes; die Einbehaltung der Urkunde durch den Kläger steht dem nicht entgegen (OLG Hamm, EWiR § 328 BGB 1/87 S.547 [Zotz]; OLG Celle WM 1994,1069). Die vertragliche Einigung ist nicht erst mit der förmlichen Genehmigung der Mutter am 15.2.1995 zustandegekommen, sondern bereits mit dem Erwerbsvorgang im Februar 1988, denn man wird bei lebensnaher Betrachtung von einer stillschweigenden Ermächtigung des Klägers zur Regelung der finanziellen Dinge auszugehen haben (vgl. MünchKomm-Hinz, § 1627 Rz.6 u. § 1629 Rz.13). Das In-sich-Geschäft war nicht nach § 181 BGB verboten, denn die zinsgünstigere Anlage des Geldes brachte der Beklagten nur Vorteile. Andernfalls läge eine nach §§ 177, 182 Abs.2, 184 Abs.1 BGB rückwirkenden Genehmigung vor. § 147 BGB kommt auf die vorliegenden Fallgestaltung, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, nicht zur Anwendung. 24 III. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs.1, 344 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO und die Festsetzung der Beschwer aus § 546 Abs.2 ZPO.