11 Verg 4/12

Leitsatz: Eine Vergabeentscheidung auf Basis des alleinigen Zuschlagskriteriums "niedrigster Preis" ist zulässig; dies folgt jedenfalls aus einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinienbestimmung Art. 53 Abs. 1 lit. b 2004/18/EG. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 3.2.2012 – Az: 69 d VK – 48/2011- wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Eilverfahrens einschließlich der zur notwendigen Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen. Der Geschäftswert wird auf EUR 386.260,00 festgesetzt. I. Die Parteien streiten darüber, ob der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag im Bereich der Rechnungslegung und -prüfung allein auf Basis des niedrigsten Preises als Zuschlagskriterium vergeben werden darf. Die Antragsgegnerin, eine ...kasse, hatte zunächst im Februar 2011 einen Dienstleistungsauftrag der Rechnungslegung und -prüfung im Offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Es bewarben sich u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene. Zuschlagskriterien waren der Preis mit einer Gewichtung von 60% und die Qualität mit einer Gewichtung von 40% (GA 58). Nach Verfahrensrügen der Beigeladenen wurde dieses Ausschreibungsverfahren – in welchem der Zuschlag der Antragstellerin erteilt werden sollte - aufgehoben. Im Mai 2011 schrieb die Antragsgegnerin den genannten Dienstleistungsauftrag erneut aus. Die Auftragsbedingungen, insbesondere Inhalt und Umfang der Leistungspflichten (umschrieben im Rahmenvertrag nebst Anlagen und Anhängen, GA 130), blieben gleich. Bestandteil war u.a., dass die Leistungserbringung mittels einer von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Software (Betriebssystem „…“, GA 131) zu erfolgen hat. Als alleiniges Zuschlagskriterium nannte die Antragsgegnerin nunmehr „niedrigster Preis“ (GA 65). Es bewarben sich wiederum u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene. Das Angebot der Beigeladenen war preislich das Niedrigste. Die Antragsgegnerin teilte daraufhin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen (VK 47). Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 25.11.2011 das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“. Dieser Rüge half die Antragsgegnerin nicht ab. Die Antragstellerin stellte daraufhin am 2.12.2011 einen Nachprüfungsantrag und rügte insbesondere die Wahl des günstigsten Preises als alleiniges Zuschlagskriterium (VK 76ff); soweit sie weitere Rügen in dem Schreiben erhoben hatte, hält sie diese im Beschwerdeverfahren nicht aufrecht (GA 9). Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen (GA 42); hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit welcher sie die Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und des Vergabeverfahrens sowie eine Neuausschreibung weiterverfolgt. Zur Begründung trägt sie Folgendes vor: Ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere habe sie rechtzeitig die Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ gerügt. Für sie sei nicht bereits mit Zugang der Vergabeunterlagen der Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB erkennbar i.S.d. § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB gewesen, da Erkennbarkeit in diesem Sinne voraussetze, dass nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht der Verstoß deutlich werde. Die Regelwidrigkeit des alleinigen Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ sei hier jedoch erst nach rechtlicher Beratung für die Antragstellerin erkennbar gewesen. Sie sei auch antragsbefugt gem. § 107 Abs. 2 GWB, da sie ein Interesse am Erhalt des streitigen Auftrags habe. § 97 Abs. 5 GWB habe hinsichtlich der Rüge des hier gewählten alleinigen Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ bieterschützenden Charakter gem. § 97 Abs. 7 GWB. Die Vorschriften über die Wahl der Zuschlagskriterien dienten dem Schutz des Bieters vor Willkür bei der Vergabeentscheidung. Zu Unrecht lege die Vergabekammer der Norm des § 97 Abs. 5 GWB allein haushaltsrechtliche Zwecke zugrunde. Der Nachprüfungsantrag sei begründet. Die Antragsgegnerin habe gegen die Pflicht, öffentliche Aufträge innerhalb eines vergaberechtskonformen Verfahrens zu vergeben, verstoßen, indem sie für den hier streitigen Dienstleistungsauftrag entgegen § 97 Abs. 5 GWB den niedrigsten Preis als alleiniges Zuschlagskriterium benannt habe. Die Vorschrift des § 97 Abs. 5 GWB sei vor dem Hintergrund der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (i.F.: VKR), hier Art. 53 Abs. 1, auszulegen. Die Bundesrepublik Deutschland habe Art. 53 Abs. 1 VKR dahingehend umgesetzt, dass sie sich allein für eine Regelung gem. Art. 53 Abs. 1 a) VKR entschieden habe. Hintergrund für diese Entscheidung seien makroökonomische Erwägungen gewesen. Demnach sei grundsätzlich auf das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis abzustellen. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sei das alleinige Kriterium „niedrigster Preis“ im Regelfall nicht zulässig. Diese Rechtsansicht vertrete auch das Oberlandesgericht Düsseldorf im Beschluss vom 2.11.2011 (Az: VII Verg 22/11). Lediglich in Ausnahmefällen, soweit es um die Beschaffung homogener und detailliert beschriebener Leistungen oder Produkte gehe, könne allein auf Basis des niedrigsten Preises eine Wirtschaftlichkeitsentscheidung i.S.d. § 97 Abs. 5 GWB getroffen werden. Diese Voraussetzungen lägen hier jedoch nicht vor: Die ausgeschriebene Rechnungsprüfung enthalte qualitative Aspekte, die sich nicht nur kostenwirksam niederschlügen, sondern auch objektiv messbar seien. Dies belegten vergleichbare Ausschreibungsverfahren der B in anderen Regionen. Die von ihr angebotenen Leistungen zeichneten sich gerade durch besondere Qualitätsmerkmale aus. Sollte der Senat eine abweichende Auslegung der zitierten Richtlinie verfolgen, beantragt sie hilfsweise die Vorlage an den EuGH (GA 34); sollte der Senat von der im Beschluss des OLG Düsseldorf vom 2.11.2011 (Az: VII Verg 22/11) geäußerten Rechtsansicht abweichen, beantragt sie hilfsweise die Vorlage an den Bundesgerichtshof (GA 40). Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 3.2.2012 (Az: 69d VK – 48/2011) aufzuheben, und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen der Rechnungsprüfung (Bekanntmachung im EU-Amtsblatt Nr. 2011/S 101-165984) aufzuheben und bei Fortbestehen der Vergabeabsicht, die Beschaffung von Dienstleistungen der Rechnungsprüfung im Rahmen eines förmlichen europaweiten Vergabeverfahrens unter Beachtung der einschlägigen Vergabevorschriften und der Vorgaben des Vergabesenats erneut auszuschreiben; hilfsweise, die 2. Vergabekammer des Landes Hessen zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Vergabesenats über die Sache erneut zu entscheiden. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen. Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss unter Vertiefung ihres bisherigen Vortrags. Sie sind der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei, da die Antragstellerin die Festlegung auf den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätten rügen müssen. Die fehlende Wertung qualitativer Aspekte sei bei Erstellung des Angebots für die Antragstellerin erkennbar gewesen, insbesondere da die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt bereits den Interimsauftrag durchgeführt, für andere …kassen ähnliche Dienstleistungen vorgenommen und stets die qualitative Stärke der von ihr angebotenen Leistungen betont habe. Es fehle der Antragstellerin zudem an der Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB, weil die Antragstellerin nicht durch eine Verletzung von Vergabevorschriften in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB beeinträchtigt sei. Sie habe keinen vergaberechtlichen Anspruch i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB auf Festlegung von bestimmten Zuschlagskriterien. Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. § 97 Abs. 5 GWB stehe einer Wertung allein anhand des Preises nicht entgegen. Es entspreche zudem sowohl der nationalen Rechtsprechung als auch der Kommentarliteratur, den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium zuzulassen. Auch der EuGH vertrete die Ansicht, dass nicht dem nationalen Gesetzgeber, sondern den Auftraggebern die in Art. 53 VKR eröffnete Wahlfreiheit bei der Festlegung der Zuschlagskriterien zu belassen sei. Soweit § 97 Abs. 5 GWB auf den Preis nicht Bezug nehme, gelte – so die Rechtsansicht der Beigeladenen unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG München (Beschluss vom 20.5.2010, Verg 4/08) - die Bestimmung des Art. 53 Abs. 1 lit. b VKR infolge eines Umsetzungsdefizits unmittelbar. Dieser Auffassung stehe die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf auch nicht entgegen, in welcher allein die Zulässigkeit von Nebenangeboten bei dem alleinigen Zuschlagskriterium Preis erörtert werde. Jedenfalls sei hier die rein preisliche Wertung zulässig, da die Qualität der zu erbringenden Leistungen den Bietern nicht freigestellt sei, sondern sich abschließend, eindeutig und detailliert aus der Leistungsbeschreibung ergebe. Das in der aufgehobenen Ausschreibung enthaltene Kriterium der Qualität habe sich allein auf die Erfahrung der Bieter in der Rechnungsprüfung bezogen und damit kein Qualitätskriterium im engeren Sinn dargestellt. II. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 116, 117 GWB), insbesondere ist sie fristgerecht und ausreichend begründet worden. 2. In der Sache hat die Beschwerde weder hinsichtlich des Haupt- noch hinsichtlich des Hilfsantrags Erfolg. a. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings zulässig. aa. Der Schwellenwert ist mit einem geschätzten Volumen nach § 3 Abs. 6 VgV von 8 Mio. EUR erreicht. bb. Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverletzungen auch rechtzeitig genügt, § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB. Insoweit wird auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 5.3.2012 (GA 156) Bezug genommen. Die weiteren Darlegungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen beziehen sich allein auf die Erkennbarkeit der tatsächlichen Grundlagen des gerügten Verstoßes, die von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellt werden. Unstreitig konnte die Antragstellerin mit Zugang der Ausschreibungsunterlagen ersehen, dass auf die Qualität der ausgeschriebenen Leistung im Rahmen des ausgeschriebenen Zuschlagskriteriums nicht abgestellt werden sollte. Unstreitig ist auch, dass ihr die Anforderungen – insbesondere auch die Qualitätsbezüge – der ausgeschriebenen Leistungen aus dem vorausgegangenen und dem hiesigen Ausschreibungsverfahren bekannt waren. Dass der Antragstellerin damit aber auch die rechtliche Bedeutung dieser Tatsachen im Verhältnis zur gerügten Auslegung von § 97 Abs. 5 GWB bekannt sein musste, kann dem Vortrag der Antragsgegnerin und auch der Beigeladenen nicht entnommen werden. Die Schriftsätze der Beteiligten und die jeweils eingeführten Entscheidungen aus der Rechtsprechungspraxis zeigen vielmehr, dass es hier um die Auslegung und Bedeutung einer Norm geht, deren Verständnis von einem auch als Bieter erfahrenen Laien nicht erwartet werden kann, zumal die hierzu vertretenen Auffassungen im Ergebnis und in der Begründung differieren. cc. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Insoweit wird ebenfalls auf die Ausführungen im Beschluss vom 5.3.2012 Bezug genommen (GA 155r). Die von der Beigeladenen nunmehr eingeführte Differenzierung zwischen einer unmittelbaren und einer lediglich reflexartigen Betroffenheit (GA 177), überzeugt nicht. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf ein willkürfreies, den Vergabevorschriften entsprechendes Verfahren – diese Rechte sind bieterschützend. Sollte sich ergeben, dass im vorliegenden Fall die Ausschreibung auf Basis allein des günstigsten Preises nicht den gesetzlichen Bestimmungen, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu wählen, entsprochen hat, dann wäre die Antragstellerin unmittelbar in ihrem Recht auf ein willkürfreies, den nationalen und europarechtlichen entsprechendes Verfahren betroffen. Die von der Beigeladenen angeführten Entscheidungen (OLG Düsseldorf 19.12.2000, Az: Verg 28/00; BayObLG 3.7.2002, Az: Verg 13/02) stehen dieser Wertung nicht entgegen, da sie allein die Frage betreffen, inwieweit § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A drittschützenden Charakter hat. Vorliegend betrifft die Rüge aber eine zentrale Vorschrift des Zuschlagsverfahrens und ist Grundlage jedes den Geboten der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung entsprechenden Vergabeverfahrens. Die in § 97 Abs. 5 GWB niedergelegten Grundsätze der Zuschlagserteilung in Form des Kriteriums „wirtschaftlichstes Angebot“ dienen damit allen Bietern, da sie maßgeblich für die Ausgestaltung des von ihnen abgegebenen Angebots sind. Für diese Wertung spricht auch der Umstand, dass der Kreis der nichtbieterschützenden Normen im Hinblick auf den Zweck der Vergabevorschriften allenfalls eng begrenzt sein kann (Schulte/Just, KartellR, 2012, § 97 Rd. 55; Fehling in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2011, § 97 Rd. 214 Dreher in: Immenga/ Mestmäcker, GWB, 4. Auflage, § 97 Rn. 287 ff). b. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nicht begründet. Die erfolgte Festlegung des alleinigen Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB, sondern steht in Übereinstimmung mit den hier maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften. Vor diesem Hintergrund besteht weder Veranlassung, im Sinne des Hauptantrags der Antragstellerin, eine erneute Ausschreibung des Vergabeverfahrens anzuordnen, noch, im Sinne des Hilfsantrags, die 2. Vergabekammer zu einer erneuten Entscheidung zu verpflichten. aa. Gemäß § 97 Abs. 5 GWB ist der Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“ zu erteilen. § 97 Abs. 5 GWB dient der Umsetzung von Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG (i.F.: VKR). Gemäß Art. 53 Abs. 1 VKR hat der öffentliche Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien anzuwenden: a) „entweder - wenn der Zuschlag auf das aus Sicht des Auftraggebers wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt – folgende Kriterien z.B. Qualität, Preis, techn. Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit (….) b) oder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises.“ Die deutlichen Vorgaben der Richtlinie in Art. 53 Abs. 1 VKR führen dazu, dass dem öffentlichen Auftraggeber ein Wahlrecht bei der Festlegung des Zuschlagskriteriums zwischen einer Entscheidung zugunsten des wirtschaftlich günstigsten Angebots oder des preislich niedrigsten Angebots zusteht (unter (1)). Zu diesem Ergebnis gelangt man entweder über eine richtlinienkonforme Auslegung von § 97 Abs. 5 GWB oder aber jedenfalls die infolge eines teilweisen Umsetzungsdefizits mögliche unmittelbare Anwendung von Art. 53 Abs. 1 b VKR (unter (2)). (1) Art. 53 Abs. 1 VKR gebietet es, den öffentlichen nationalen Auftraggebern ein Wahlrecht zwischen den in Art. 53 a) einerseits und Art. 53 b) andererseits dargestellten Zuschlagskriterien zur Verfügung zu stellen. Die Formulierung in Art. 53 Abs. 1 VKR enthält zum einen deutlich eine gleichwertige Alternative der in lit. a) und lit. b) genannten Kriterien. Zum anderen ist dem Wortlaut auch klar zu entnehmen, dass dieses Wahlrecht den nationalen öffentlichen Auftraggebern eröffnet werden soll. Art. 53 Abs. 1 VKR spricht im ersten Halbsatz unmissverständlich davon, dass die „öffentlichen Auftraggeber“ entweder das wirtschaftlichste Angebot oder den niedrigsten Preis als Zuschlagskriterium anwenden sollen. Insoweit kann der Ansicht der Antragstellerin, dieses Wahlrecht sei den nationalen Gesetzgebern eröffnet worden, nicht gefolgt werden. Soweit die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber Alternativen der Umsetzung eröffnet, verwendet sie die Formulierung „Die Mitgliedstaaten können … (festlegen)“ (vgl. etwa Art. 54 Abs.1, 52 Abs. 1 VKR). Art. 53 Abs. 1 VKR enthält diese Eröffnung von Umsetzungsmöglichkeiten nicht. Für die gleichwertige Wahlmöglichkeit zwischen den Zuschlagskriterien lässt sich auch Erwägungsgrund Nr. 46 zur VKR heranziehen. Demnach sind „nur zwei Zuschlagskriterien, nämlich das des niedrigsten Preises und das wirtschaftlich günstigste Angebot“ zuzulassen. Die Formulierung, dass „nur“ zwei Zuschlagskriterien zuzulassen sind, spricht zugleich dafür, dass auch diese beiden Zuschlagskriterien zu eröffnen sind. Nr. 1 der Erwägungsgründe verdeutlicht zudem, dass mit der Richtlinie die vorhandene Rechtsprechung „zu den Zuschlagskriterien“ umgesetzt werden soll; es soll zudem klargestellt werden, welche Möglichkeiten die öffentlichen Auftraggeber haben, auf die Bedürfnisse der betroffenen Allgemeinheit einzugehen. Den öffentlichen Auftraggebern soll keine „unbeschränkte Wahlfreiheit“ eingeräumt, sondern eine an den Bedürfnissen der Allgemeinheit (einschließlich im ökologischen und/oder sozialen Bereich) orientierte Wahl eröffnet werden. Gemäß Art. 2 der Erwägungsgründe ist die Vergabe von Aufträgen „an die Einhaltung der im Vertrag niedergelegten Grundsätze gebunden, insbesondere des Grundsatzes des freien Warenverkehrs, des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit und des Grundsatzes der Dienstleistungsfreiheit sowie der davon abgeleiteten Grundsätze wie z.B. des Grundsatzes der Gleichbehandlung, des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung, des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Grundsatzes der Transparenz“. Eine Bevorzugung eines der beiden genannten Kriterien – insbesondere im Hinblick auf die von der Antragstellerin herangezogenen makroökonomischen Erwägungen, deren Verwirklichung eher über das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots möglich erscheinen - ergibt sich aus diesen Erwägungsgründen nicht. Maßgeblich ist allein, ob die Kriterienwahl die oben zitierten Grundsätze wahrt. Der Umstand, dass im Vorschlag der EU-Kommission vom 20.12.2011 (Kom (2011) 896) Art. 66 Abs. 1 der bisherigen Regelung in Art. 53 Abs. 1 VKR entspricht, verdeutlicht, dass hinsichtlich dieser Alternative der Zuschlagskriterien grundsätzlich auch kein Änderungsbedarf erkannt wird. Soweit der genannte Vorschlag in Art. 66 Nr. 3 (Kom (2011) 896) die weitergehende Regelung enthält, dass die Mitgliedstaaten vorschreiben können, dass sich die Vergabe bestimmter Arten von Aufträgen auf das wirtschaftlich günstigste Angebot im Sinne von Art. 66 Abs. 1 a zu stützen hat, stellt dies das dargelegte Verständnis von Art. 53 Abs. 1 VKR nicht in Frage. Die in Art. 66 Abs. 3 des Vorschlags erwähnte Einschränkung allein auf das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots gem. Art. 66 Abs. 1 a für bestimmte Arten von Aufträgen zeigt im Umkehrschluss, dass grundsätzlich die in Art. 66 Abs. 1 aufgeführten Alternativen gleichberechtigt nebeneinander stehen. Welche Art von Aufträgen der Einschränkung nach Art. 66 Abs. 3 des Vorschlags unterfallen soll, kann dem Vorschlag zudem nicht entnommen werden. Die in Art. 66 Abs. 3 des Vorschlags angedeutete Einschränkung – deren genauer Anwendungsbereich offen ist – kann auch nicht als Konkretisierung bereits gegenwärtig praktizierter Auslegungsgrundsätze für die gültige Fassung von Art. 53 Abs. 1 VKR gewertet werden. Aus dem – zur Vorgängerrichtlinie 93/37/EWG ergangenen - Urteil des EuGH vom 7.10.2004 (Az: C 247/02– Sintesi SpA/Autorità, NZBau 2004, 685) folgt, dass die Kommission im Rahmen der dort abgegebenen Stellungnahme deutlich erklärte, dass die Richtlinie weder dem einen noch dem anderen Kriterium (Preis oder Wirtschaftlichkeit) den Vorzug gebe (ebenda S. 687). Die Regelung solle lediglich verhindern, dass vom Auftraggeber andere als die dort genannten Zuschlagskriterien zur Anwendung kämen. Sie schreibe ihm jedoch nicht vor, welches der beiden Kriterien zu wählen sei. Um ein willkürliches Vorgehen des Auftraggebers zu vermeiden und einen gesunden Wettbewerb zwischen den Unternehmen zu gewährleisten, sei es grundsätzlich gleichgültig, ob der Auftrag auf der Grundlage des niedrigsten Preises oder des wirtschaftlichsten Angebots vergeben werde (ebenda S. 687). Der EuGH hat die Vorlagefrage im Rahmen der genannten Entscheidung dahingehend beantwortet, dass die Richtlinie einer nationalen Regelung, in welcher abstrakt und allgemein vorgeschrieben werde, dass nur das Kriterium niedrigster Preis anzuwenden sei, entgegenstehe (S. 687, 688). Die abstrakte Festlegung durch den nationalen Gesetzgeber auf „ein ausschließliches Kriterium“ nehme „den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit, die Art und die Besonderheit derartiger Aufträge im Einzelnen zu berücksichtigen, indem sie für jeden von ihnen das Kriterium wählen, das am besten geeignet ist, den freien Wettbewerb zu sichern und so die Auswahl des besten Angebots zu gewährleisten“ (S. 687). Der EuGH betont mit diesen Ausführungen die gleichwertige Wahlmöglichkeit zwischen den beiden Zuschlagskriterien (vgl. auch Frenz in: Willenbruch/Wieddekind, VergabeR, 2. Aufl., § 97 Rd. 39). Soweit im Rahmen der vom EuGH entschiedenen Fallkonstellation die Einschränkung auf einen reinen Preiswettbewerb für unzulässig angesehen wurde, lässt sich der Entscheidung nicht eine grundsätzliche Vorzugswürdigkeit des Kriteriums in Art. 53 Abs. 1 a VKR entnehmen. Gerade die Formulierung, wonach nicht „ein“ Kriterium festgelegt werden darf – d.h. entweder Preis oder Wirtschaftlichkeit -, verdeutlicht, dass es um den grundsätzlichen Erhalt der Wahlfreiheit zwischen beiden Kriterien geht. Es soll Aufgabe, aber auch Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers im konkreten Fall bleiben, sich für ein in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand zweckmäßiges Kriterium zu entscheiden. Der Entscheidung kann keine Rangfolge oder Wertigkeit der Kriterien entnommen werden. (2) Vor diesem europarechtlichen Hintergrund entspricht es der in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung, dass öffentliche Auftraggeber grundsätzlich Aufträge auch allein auf Basis des niedrigsten Preises als Zuschlagskriterium vergeben können (vgl. auch Frenz in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, Kompaktkommentar 2. Aufl., 2011, § 97 Rd. 39; Weyand, VergabeR, 3. Aufl., 2011, § 97 Rd. 955; Summa in: Heiermann/Zeiss u.a., juris-PK VergR, 3. Aufl., 2011, § 97 Rd. 95; Byok/Jaeger, VergabeR, 3. Aufl., § 97 Rd. 130; Schulte/Just, KartellR, § 97 Rd. 44; BGH NZBau 2008, 505 (Sporthallenbau); OLG Schleswig NZBau 2011, 375, 377; OLG München, Beschluss vom 20.5.2010, Az: Verg 4/10, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.1.2009, Az: VII-Verg 59/08; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.12.2009, Az: 1 Verg 9/08; a.A.: Ziekow/Völlink, VergR, 2011, § 97 Rd. 105ff, 107; Fehling in: Pünder/Schellenberg, VergabeR, 2011, § 97 Rd. 174f). Sie dürfen dabei nur nicht diskriminierend oder willkürlich verfahren (OLG Naumburg, VergabeR 2009, 486, 494). Soweit es dem nationalen Gesetzgeber – sofern die Richtlinie keine einschränkenden Vorgaben enthält – grundsätzlich unbenommen bleibt, gegenüber einer Richtlinie strengere Vorschriften zu erlassen, liegt hier im Verhältnis der möglichen Zuschlagskriterien „Preis“ und „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ kein Verhältnis größerer oder geringere Strenge vor, sondern eine neutrale gleichwertige Wahlmöglichkeit (vgl. OLG München, Beschluss vom 14.1.2009, Az: VII-Verg 50/08). (i) Ob dieses den öffentlichen Auftraggebern zu ermöglichende gleichwertige Wahlrecht noch im Wege der richtlinienkonformen Auslegung von § 97 Abs. 5 GWB erzielt werden kann, erscheint allerdings zweifelhaft. Grundsätzlich ist eine europarechtlich determinierte nationale Norm soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese Weise Art. 288 AEUV nachzukommen (vgl. EuGH NJW 1994, 2473, 2474 – Paola Faccini Dori/Recreb Sri; Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 77). Das Gericht hat diese Auslegung unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vorzunehmen (Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 77). Die stark an Art. 53 Abs. 1 a VKR angelehnte Formulierung des § 97 Abs. 5 GWB, die deutlichen Formulierungen in § 18 Abs. 1 S. 2 VOL/A und § 21 Abs. 1 S. 2 VOL/A EG sowie schließlich die Ausführungen in der Gesetzesbegründung führen vorliegend jedoch an die Grenzen einer zulässigen Auslegung. Das wirtschaftlichste Angebot enthält dem Wortlaut nach deutlich eine Bezugnahme auf das Preis-Leistungs-Verhältnis, welches nicht ohne Rücksicht auf die konkrete Beschaffenheit des Beschaffungsgegenstands eine Beschränkung allein auf den Preis zulässt. Auch die Gesetzesbegründung spricht dafür, dass ein derartiges Verständnis von § 97 Abs. 5 GWB dem Gesetzgeber nicht vorschwebte. Gemäß den dortigen Darlegungen ist der Zuschlag an das Angebot zu geben, dass „unter Berücksichtigung aller im konkreten Fall wesentlichen und zuvor angegebenen Aspekte das beste Preis-Leistung-Verhältnis“ beinhaltet (BT-Drucks. 13/9340, S. 14). Mit den „zuvor angegebenen Aspekten“ wird darauf Bezug genommen, was in der konkreten Ausschreibung vorgegeben und als maßgeblich bestimmt worden ist. Der deutsche Gesetzgeber wollte mit § 97 Abs. 5 GWB die mit einer reinen Preisvergabe verbundenen langfristigen Fehlentwicklungen der Wirtschaftsentwicklung zugunsten einer nachhaltigen Beschaffungspolitik eindämmen (vgl. auch Diehr in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 Rd. 107). (ii) Vorzugswürdig erscheint dem Senat deshalb, Art. 53 Abs. 1 lit. b VKR infolge eines teilweisen Umsetzungsdefizits unmittelbar anzuwenden. Auch Richtlinienbestimmungen können aus Gründen der Sicherung der einheitlichen und unbedingten Wirksamkeit des EU-Rechts unter bestimmten Umständen unmittelbar im nationalen Recht wirken (vgl. Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl., § 9 Rd. 100). Voraussetzung ist zunächst, dass die Umsetzungsfrist für den nationalen Gesetzgeber, einen entsprechenden Umsetzungsakt vorzunehmen, ohne entsprechende Umsetzung abgelaufen ist. Vorliegend lief die Umsetzungsfrist gemäß Art. 80 Abs. 1 VKR am 31.1.2006 ab. Sollte § 97 Abs. 5 GWB nicht dahingehend ausgelegt werden können, dass die Vorschrift einer reinen Preiswertung nicht entgegensteht, läge ein Umsetzungsdefizit hinsichtlich Art. 53 Abs. 1 lit. b VKR vor. Die unmittelbare Wirkung einer Richtlinienbestimmung setzt zudem voraus, dass eine inhaltlich so konkrete Bestimmung vorliegt, dass sie auf einen Sachverhalt auch ohne Umsetzungsakt angewandt werden kann (vgl. EuGH NVwZ 1990, 649, 650 – Constanzo/Stadt Mailand; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl., 2011, § 9 Rd. 104). Diese Anforderung erfüllt Art. 53 Abs. 1 lit b) VKR ebenfalls, da dem Wortlaut deutlich das zu eröffnende Kriterium „niedrigster Preis“ entnommen werden kann (vgl. auch EuGH EuZW 2000, 312, 314 – Metalmeccanica GmbH/Amt der Salzburger Landesregierung). Die Richtlinienbestimmung erfüllt auch die für eine unmittelbare Wirksamkeit notwendigen strukturellen Voraussetzungen (vgl. Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl., 2011, § 9 Rd. 108). Die Richtlinienbestimmung entfaltet hier eine sog. „objektiv unmittelbare Wirkung“ in dem Sinne, dass der Senat als mitgliedstaatliches Gericht auf ihrer Basis zu der genannten Entscheidung verpflichtet ist. Sollten die Grenzen der Auslegung von § 97 Abs. 5 GWB erreicht sein, wäre die in Art. 53 Abs. 1 lit. b VKR enthaltene Möglichkeit, einen Zuschlag allein auf Basis des Kriteriums niedrigster Preis zu vergeben, nicht richtig umgesetzt worden und müsste unmittelbar in die Entscheidung einfließen. Diese sog. „objektive“ Wirkung kommt auch dann zur Anwendung, wenn sie Privatpersonen mittelbar belastet (ebenda Rd. 108). Vorliegend ist die Antragsgegnerin, die unter Anwendung des weiten Staatsbegriffs des Europarechts dem Staat zuzuordnen ist (Ruffert in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 59: erfasst werden alle öffentlichen Auftraggeber), verpflichtet und berechtigt, die Richtlinienbestimmungen, die nicht ordnungsgemäß umgesetzt wurden, unmittelbar zu beachten (vgl. EuGH NVwZ 1990, 649, 650 – Constanzo/Stadt Mailand; Ruffert in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 70). Soweit die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin gewählte Möglichkeit der reinen Preisentscheidung vorliegend als Belastung empfindet, da ihre spezifischen Qualitätsvorzüge auf diese Weise nicht angemessen in die Wertung einfließen würden, steht diese faktische Belastung der unmittelbaren Wirkung nicht entgegen, sondern ist von der Antragstellerin im Hinblick auf den Vorzug der mitgliedstaatlichen Rechtstreue hinzunehmen (Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl., 2011, § 9 Rd. Rd. 108; Ruffert in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 288 Rd. 58f, 63 m.w.N.). Es gibt insoweit kein Belastungsverbot aus Richtlinienrecht (ebenda Rd. 65). Vor dem Hintergrund der vorrangigen Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben in Art. 53 Abs. 1 VKR führen die in § 18 Abs. 1 S. 2 VOL/A und § 21 Abs. 1 S. 2 VOL/A EG enthaltenen Regelungen, dass der Preis allein nicht entscheiden dürfe, nicht zu einem anderen Ergebnis. Vielmehr stellt sich auch im Rahmen der Anwendung dieser Normen die Frage, ob der deutsche Normgeber entgegen den Vorgaben des Art. 53 Abs. 1 VKR die Wahlfreiheit des öffentlichen Auftraggebers eingeschränkt hat (vgl. auch Fett in: Willenbruch/Wieddekind, a. a. O., § 21 VOL/A EG Rd. 5). (iii) Selbst wenn man im Sinne der - auch von der Antragstellerin nicht in Abrede gestellten - Möglichkeit, jedenfalls unter bestimmten Umständen den Preis im Rahmen der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses gem. § 97 Abs. 5 GWB als alleiniges Kriterium heranzuziehen (vgl. auch Reidt/Stickler/Glahs, a. a. O., § 97 Rd. 107; Kulartz/Kus/Porz, VergR, 2. Aufl. 2008, § 97 Rd. 129), die Entscheidung der Antragsgegnerin würdigt, kann eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin nach § 97 Abs. 7 GWB nicht erkannt werden. Der Antragsgegnerin kommt bei der Beurteilung, ob die von ihr ausgeschriebene Leistung angesichts der vorgenommenen Konkretisierungen in der Leistungsbeschreibung homogene, allein im Preis abweichende Angebote erwarten lässt, so dass allein auf Basis des Preises der Zuschlag erteilt wird, ein Ermessensspielraum zu. Dass die Antragsgegnerin hier ermessensfehlerhaft das Kriterium des niedrigsten Preises im Hinblick auf die im Einzelnen im Rahmenvertrag sowie den Anhängen enthaltenen detaillierten Vorgaben, das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ ausgewählt hat, ist nicht ersichtlich. Die in den §§ 5-8 des Rahmenvertrags näher umschriebenen Leistungen werden in Anhang A zum Rahmenvertrag nebst den dort in Bezug genommenen vier Anhängen, die Einzelaufstellungen der Prüfkriterien/Prüfkataloge über zahlreiche Seiten enthalten, konkretisiert. Unstreitig erfolgte zudem eine Homogenisierung der Angebote über die verbindliche Vorgabe, das Betriebssystem „…“ verwenden zu müssen sowie die zu beachtenden Regelungen des SGB IV. Selbst wenn in Einzelbereichen, die nicht im Vordergrund der ausgeschriebenen Leistungen standen, ein gewisser Spielraum hinsichtlich der Qualität der anzubietenden Leistung bestanden haben sollte, der nicht bereits im Rahmen der vorausgegangenen Eignungsprüfung Berücksichtigung gefunden hätte, wäre dieser Spielraum nicht geeignet, hier von einer ermessensfehlerhaften Auswahl des Zuschlagskriteriums auszugehen. b. Eine Vorlage an den EuGH gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV oder den BGH gem. § 124 Abs. 2 GWB– wie von der Antragstellerin hilfsweise beantragt – ist nicht veranlasst. aa. Eine Vorlagepflicht besteht gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV für den Senat als letztentscheidendes Gericht, wenn im Rahmen dieses Verfahrens eine Frage über die Auslegung der Verträge oder über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union gestellt wird. Vorliegend stellt sich für die Entscheidung eine Frage des Gemeinschaftsrecht, da die Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums nur in Abhängigkeit zur den Wirkungen von Art. 53 Abs. 1 VKR beurteilt werden kann, welcher entweder zu einer richtlinienkonformen Auslegung von § 97 Abs. 5 GWB führt oder aber zur unmittelbaren Anwendung von Art. 53 Abs. 1 lit. b VKR. Entgegen dem Wortlaut von Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nach Auffassung des EuGH und der Kommentarliteratur trotz der Entscheidungserheblichkeit des Gemeinschaftsrechts jedoch keine Vorlagepflicht, wenn die betreffende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 6.10.1982, Rs 282/81, NJW 1983, 1257, 1258 ; Wißmann in: Erfurter Kommentar, AEUV, 12. Aufl., Art. 267 Rd. 32ff). So liegt es hier. Der EuGH hat sich bereits im Rahmen der Entscheidung vom 7.10.2004 (NZBau 2004, 685ff – Sintesi SpA/Autorita) mit der im Wortlaut nahezu identischen vorausgegangenen Norm des Art. 30 der Richtlinie 93/37/EWG befasst. Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie 93/27/EWG sah vor, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlags folgende Kriterien anwendet: „a) entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises b) oder – wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt – verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene Kriterien, wie z.B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Rentabilität oder technischer Wert“. Im Rahmen der Auslegung dieser Norm hat der EuGH deutlich ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber die Wahl zwischen den in der Richtlinie vorgesehenen zulässigen Zuschlagskriterien haben soll. Der Auftraggeber soll die Möglichkeit haben, die Art und die Besonderheiten der Aufträge im Einzelnen durch die Auswahl eines der zulässigen Zuschlagskriterien zu berücksichtigen (ebenda S. 687). Soweit die Entscheidung sich konkret mit der Verengung des nationalen Rechts auf das Kriterium des niedrigsten Preises und nicht der hier zu beurteilenden Beschränkung auf das Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots befasst hat, gebietet allein dieser Umstand keine Vorlagepflicht. Maßgeblich für die Frage, ob bereits eine Entscheidung des EuGH vorliegt, ist nicht die Identität des Streitgegenstands, sondern die Bestimmung des Gehalts der jeweils zu beurteilenden unionsrechtlichen Norm (vgl. auch Wißmann in: Erfurter Kommentar, AEUV, 12. Aufl., Art. 267 Rd. 32). Der Gehalt der Norm wird im Rahmen der Entscheidung im Sinne einer gleichwertigen Wahlmöglichkeit ausgelegt. Eine grundsätzliche Bevorzugung oder gar Beschränkung auf das in Art. 53 Abs. 1 lit. a VKR genannte Kriterium der Wirtschaftlichkeit kann den Entscheidungsgründen nicht entnommen werden. Angesichts des klaren und unmissverständlichen Wortlauts der Richtlinie in Art. 53 Abs. 1 VKR steht nach Auffassung des Senats zudem eine offenkundig richtige Anwendung der Richtlinie im Sinne der vorgenommenen Auffassung im Raum. bb. Der Senat weicht mit der Entscheidung, eine Vergabe allein auf Basis des Zuschlagskriteriums niedrigster Preis für vergaberechtlich zulässig anzusehen, im Ergebnis auch nicht von einer Entscheidung eines anderen Vergabesenats oder des Bundesgerichtshofs ab (§ 124 Abs. 2 GWB). Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 2.11.2011, VII Verg 22/11, zitiert nach BeckRS 2011, 26648) steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Die Entscheidung befasst sich mit der Frage, ob im Fall der Festlegung des niedrigsten Preises als alleinigem Zuschlagskriterium Nebenangebote zugelassen und gewertet werden dürfen. Die Zulässigkeit von Nebenangeboten bei der Festlegung des Zuschlagskriteriums Preis verneint der Senat in der genannten Entscheidung. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit, eine Vergabeentscheidung allein auf Basis des niedrigsten Preises zu treffen, verhält sich die Entscheidung dagegen nicht. Vielmehr wird – in Übereinstimmung mit der oben dargestellten Auffassung – Art. 53 VKR dahingehend verstanden, dass zwischen den Kriterien „niedrigster Preis“ und „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ differenziert wird und im Rahmen des von lit. a. erfassten wirtschaftlich günstigsten Angebots der Preis „entweder nur eines von mehreren oder das maßgebliche und damit einzige Zuschlagskriterium sein (kann)“. Die nachfolgende Feststellung: „Eine Interpretation, wonach das Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots als Oberbegriff auch das des niedrigsten Preises umfasse, scheidet angesichts des Wortlauts und der Systematik des Art. 53 Abs. 1 VKR aus“ bezieht sich allein auf das Verständnis der Formulierung von Art. 53 Abs. 1 a VKR im Verhältnis zu Art. 24 Abs. 1 VKR. Art. 24 Abs. 1 VKR enthält im Rahmen der Festlegung, ob Varianten zuzulassen sind, die wörtliche Übernahme der in Art. 53 Abs. 1 a VKR enthaltenen Formulierung des Kriteriums des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“. Nur im Verhältnis der in der Richtlinie verwendeten Begrifflichkeiten kommt der Senat zu dem Schluss, dass unter Art. 53 Abs. 1 a VKR nicht das Kriterium gemäß Art. 53 Abs. 1 b VKR – mit der Folge der Zulässigkeit von Nebenangeboten – zu fassen sei. Die Entscheidung befasst sich dagegen nicht mit der Frage, ob eine reine Preiswertung zulässig ist; sie hat weder das Verständnis von § 97 Abs. 5 GWB zum Inhalt noch die daran anknüpfende Frage der europarechtskonformen Auslegung bzw. eines möglichen Umsetzungsdefizits. Das Oberlandesgerichts Düsseldorf hat in einer vorausgegangenen Entscheidungen zudem klargestellt, dass der öffentliche Auftraggeber „bei richtlinienkonformer Auslegung des § 97 Abs. 5 GWB sowie von § 25 Abs. 3 VOL/A, jedenfalls aber bei einer verneinendenfalls unmittelbaren Anwendung des Art. 53 Abs. 1 b der Richtlinie 2004/18/EG auch den Preis als ausschließliches Zuschlagskriterium benennen (darf)“ (Beschluss vom 9.2.2009, Az: VII Verg 66/08, zitiert nach BeckRS 2009, 11172; OLG Düsseldorf Beschluss vom 9.12.2009, Az: VII Verg 37/09, zitiert nach BeckRS 2010, 05178). Das Oberlandesgericht München (Beschluss vom 20.5.2010, Az: Verg 04/10, zitiert nach juris) geht ausdrücklich davon aus, dass die Festsetzung des niedrigsten Preises als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig ist (Rd. 34). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Richtlinienregelung nicht vollständig umgesetzt worden sei. Im Ergebnis hält auch das Oberlandesgericht Schleswig (Beschluss vom 15.4.2011, Az: 1 Verg 10/10, NZBau 2011, 375, 377) die Festlegung des Zuschlagskriteriums niedrigster Preis für zulässig. Es geht davon aus, dass die Formulierung in § 97 Abs. 5 GWB als „Oberbegriff für die beiden in Art. 53 der Richtlinie 2004/18/EG genannten Kriterien anzusehen“ sei. In § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A werde – als Soll-Bestimmung – die in Art. 53 I lit. a VKR bestimmte Formulierung „als Zuschlagskriterium übernommen, ohne damit allerdings der Vergabestelle die Möglichkeit zu nehmen, den niedrigsten Preis als ausschließliches Vergabekriterium zu bestimmen“. Auch das Oberlandesgericht Naumburg (Beschluss vom 5.12.2008, Az: 1 Verg 9/08) führt aus, dass die Auswahl des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium nicht generell unzulässig und im konkreten Fall ebenfalls nicht zu beanstanden sei, so dass auch diese Entscheidung nicht zu einer Divergenz führt. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf (NZBau 2007, 600, 607 ) enthält ebenfalls die Feststellung, dass die Auswahl des Preises als einziges Kriterium hier hinzunehmen sei, da der Leistungsinhalt detailliert geregelt war. II. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB trägt die Antragstellerin gem. § 120 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 S. 2 GWB. Es entspricht im Hinblick auf ihr Unterliegen auch der Billigkeit, ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen, § 120 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 S. 1 GWB. Der Bemessung des Streitwertes wurden 5% der Bruttoauftragssumme der Antragstellerin (3.725.191,6O EUR) zugrunde gelegt (§ 50 Abs. 2 GKG).