8 U 226/10

Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. I. Die Berufung dürfte keine Aussicht auf Erfolg bieten. A. Der Kläger verlangt von der Beklagten als Alleinerbin ihres am ...2007 verstorbenen Ehemannes, Herrn A, soweit im Berufungsverfahren noch relevant, Zahlung von Honorar für in der Krankenhausambulanz des Klinikums B1 von dem Leitenden Oberarzt Prof. Dr. C erbrachte ärztliche Leistungen in Höhe von insgesamt 3.794,93 € und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 421,86 €, jeweils nebst Zinsen. Der Kläger war liquidationsberechtigter Chefarzt der D1 Klinik des B1 Klinikums sowie Leiter der dortigen klinischen Laboratorien. Der Ehemann der Beklagten war an einem E erkrankt. Er wurde in der Zeit vom ...6.2006 bis zum ...8.2006 von dem Vertreter des Klägers, Prof. Dr. C, in der Krankenhausambulanz behandelt. Hierüber stellte der Kläger Herrn A eine Rechnung vom 5.3.2007 über 2.691,37 €. Am ...6.2006 unterzeichneten der Kläger und Herr A ein als Behandlungsvertrag bezeichnetes Schriftstück, welches einen Stempelaufdruck des Prof. Dr. C trägt. In diesem Schriftstück heißt es: „Hiermit erkläre ich, dass ich als Privatpatient von Herrn Prof. Dr. med. F, Direktor der D2 Klinik, behandelt werden möchte.“…„ Bei unvorhergesehener Verhinderung werden die Aufgaben von Prof. Dr. med. F von seinem Vertreter/Vertreterin übernommen.“ Prof. Dr. C behandelte Herrn A wegen derselben Erkrankung auch in der Zeit vom ...9.2006 bis zum ...10.2006 ambulant, wofür der Kläger unter dem 5.3.2007 1.103,56 € berechnete. Der Kläger hat behauptet: Er habe mit Prof. Dr. C, der seiner Aufsicht und fachlichen Weisung unterstellt gewesen sei, wöchentlich und täglich „Besprechungen zu den Patienten“ abgehalten. Das Landgericht hat der Klage, mit der der Kläger auch Honorar für die von Prof. Dr. C in der Zeit vom ...12.2006 bis zum ...1.2007 erbrachte wahlärztliche Behandlung des Herrn A während dessen stationären Aufenthalts im B1 Klinikum geltend gemacht hat, durch Versäumnisurteil vom 12.4.2010 stattgegeben, wogegen die Beklagte Einspruch eingelegt hat. Die Parteien haben die im Urteil des Landgerichts vom 19.10.2010 wiedergegebenen Anträge gestellt. Die Beklagte hat eingewandt: Der Behandlungsvertrag vom ...6.2006 lasse nicht erkennen, welche Person Vertragspartner des Patienten sei. Eine - unvorhersehbare - Verhinderung des Klägers sei nicht dargelegt. Hinsichtlich ambulanter Leistungen in der Zeit vom ...9.2006 bis zum ...10.2006 liege keine Vereinbarung vor. Das Landgericht hat das Versäumnisurteil vom 12.4.2010 durch Urteil vom 19.10.2010 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen. Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Kläger Honoraran-sprüche für die ambulante Behandlung des Herrn A weiter. Der Kläger trägt vor: Der Umstand, dass Prof. Dr. C den Ehemann der Beklagten an 32 Terminen ambulant behandelt habe, zeige, dass dieser sich hiermit konkludent einverstanden erklärt habe. Die Diagnosen, Nachsorge- und Behandlungspläne sowie Applikationen durch Prof. Dr. C hätten angesichts dessen Qualifikation und Erfahrung keine konkreten Weisungen erfordert. Er habe mit Prof. Dr. C wöchentlich, je nach Notwendigkeit auch täglich, die Krankheitsverläufe der Patienten und deren Behandlung besprochen. Überdies habe Prof. Dr. C Herrn A auf der Grundlage von „Guidelines“ behandelt, die u. a. auch von ihm - dem Kläger - für den von ihm geleiteten Bereich entwickelt worden seien. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. B. Das Urteil des Landgerichts, durch das es die Klage auf Honorar für ambulante ärztliche Leistungen abgewiesen hat, beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung des unter dem 5.3.2007 berechneten Honorars für die durch Prof. Dr. C erbrachte ambulante Behandlung des Ehemannes der Beklagten, §§ 611, 612 Abs. 2, 1922 Abs. 1, 1967 BGB i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 1, 2 GOÄ oder einer Vertretervereinbarung. a) Der Behandlungsvertrag ist zwischen dem Ehemann der Beklagten und dem die Chefarzt-ambulanz im B1 Klinikum betreibenden Kläger zustande gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 20.9.1988, VI ZR 296/87, juris Rn 8 ff; NJW 1989, 769 ; Urteil vom 8.12.1992, VI ZR 349/91; juris Rn 19; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. 2009, Rn A. 18, 19; Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Aufl. 2011, Einf v § 611 Rn 19). Daraus folgt entgegen der Auffassung des Klägers indessen nicht ein von einer zulässigen gebührenrechtlichen Delegation nach § 4 Abs. 2 Satz 1, 2 GOÄ und/oder einer Vertretungsvereinbarung unabhängiges Liquidationsrecht. Solches ist insbesondere nicht aus der Entscheidung des BGH vom 20.9.1988, VI ZR 296/87 (s. o.) herzuleiten. Gegenstand dieser Entscheidung ist die Frage, ob Vertragspartner des Privatpatienten, der sich in einer Chefarzt-ambulanz behandeln lässt, der Krankenhausträger oder der Chefarzt ist. Die Ausführungen des BGH (juris Rn 11), die „Zuordnung der Behandlungsaufgaben in der Krankenhausambulanz weist nun auf die Zuständigkeit und Verantwortlichkeit des liquidationsberechtigten Chefarztes hin“, sind offensichtlich auf die diesem Satz vorangestellten Erläuterungen zum Empfängerhorizont/der Erwartungshaltung des Privatpatienten bezogen, der sich als Patient der Ambulanz betrachten wird. Der Hinweis auf das Liquidationsrecht des Chefarztes betrifft hingegen nicht die rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen dem Arzt und dem Patienten, sondern die des Arztes zum Klinikträger. Die von dem Kläger angeführte Auffassung von Clausen, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, Herausgeber Terbille, München 2009, § 7 Rn 105, der mit dem Patienten einen Behandlungsvertrag schließende Chefarzt könne ambulant erbrachte Leistungen auch dann abrechnen, wenn in Abwesenheit des nicht zur persönlichen Leistungserbringung verpflichteten Chefarztes, der sich im weitestgehenden Umfang vertreten lassen könne, nur der diensthabende nachgeordnete Krankenhausarzt tätig werde, hat weder in der dort für diese Meinung in Anspruch genommenen Entscheidung des BGH vom 20.9.1988, VI ZR 296/87 noch in §§ 613 BGB, § 4 Abs. 2 Satz 1, 2 GOÄ eine Grundlage. b) Die Voraussetzungen einer gebührenrechtlich zulässigen Delegation nach § 4 Abs. 2 Satz 1, 2 GOÄ, für die es keiner Vereinbarung bedarf, liegen nicht vor. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ darf der Arzt nur eigene Leistungen berechnen. Als eigene Leistungen gelten solche, die der Arzt selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden. Die erstgenannte Alternative liegt nicht vor. Die ärztlichen Leistungen wurden sämtlich von Prof. Dr. C erbracht. Die Voraussetzung der Leistungserbringung unter Ausübung der Aufsichtspflicht durch den Kläger ist ebenfalls nicht gegeben. Erforderlich ist zumindest, dass der Arzt erreichbar und in der Lage ist, unverzüglich persönlich einwirken zu können, falls dies notwendig wird (vgl. Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Kranken-hausleistungen, 3. Aufl. 2006, § 4GOÄ Rn 43). Der Kläger hat sich jedoch trotz des zulässigen einfachen Bestreitens der Beklagten - diese hat keine Kenntnis der maßgebenden Tatsachen, welche auf eine Ausübung der Aufsicht nach fachlicher Weisung durch den Kläger schließen lassen könnten – auf den substanzlosen Vortrag beschränkt, er habe mit Prof. Dr. C, seinem ständigen Vertreter, der seiner Aufsicht und fachlichen Weisung unterstellt gewesen sei, wöchentlich und täglich „Besprechungen zu den Patienten“ abgehalten. Daraus, dass Prof. Dr. C der Aufsicht und fachlichen Weisung des Klägers unterlag, folgt nichts hinsichtlich der Ausübung dieser Pflicht durch den Kläger. Allein die sorgfältige Auswahl des sich durch Erfahrung und Qualifikation auszeichnenden, spezialisierten Prof. Dr. C begründet kein Liquidationsrecht (vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2011, § 4 GOÄ Rn 7, 8). Vielmehr ist zu fordern, dass der liquidierende Arzt eigenverantwortlich an der Leistungserbringung mitwirkt (Uleer/Miebach/Patt, a. a. O., Rn 39; Spickhoff, a. a. O., Rn 8). Es fehlt indessen jeglicher Anhalt dafür, dass der Kläger im Falle der Behandlung des Herrn A leitend und eigenverantwortlich tätig geworden ist. Der Vortrag des Klägers zu wöchentlichen oder täglichen Besprechungen der Krankheitsverläufe der Patienten lässt den notwendigen Fallbezug vermissen. Jetzt noch nachgebrachter Vortrag würde der Zurückweisung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unterliegen. Die Substantiierung des Vorbringens des Klägers zur Ausübung seiner Aufsichtspflicht war bereits Gegenstand der Auseinandersetzung der Parteien im ersten Rechtszug. Aus der Einlassung des Klägers, ein Chefarzt könne im Falle seiner unvorhersehbaren Verhinderung durchaus Leistungen anderer Ärzte als eigene Leistungen abrechnen, im Falle der Verhinderung indessen keine Weisungen erteilen, folgt hinsichtlich der Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Satz 1, 2 GOÄ nichts. Fällen unvorhersehbarer Verhinderung mit der Folge, dass die Aufsicht nach fachlicher Weisung nicht ausgeübt werden kann, kann durch Vertretervereinbarungen Rechnung getragen werden. Auch Leistungen des Speziallabors (Abschnitte M III und M IV des Gebührenver-zeichnisses) könnten von dem Kläger, der als Chefarzt für G organisatorischer Leiter des Krankenhauslabors war, nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ liquidiert werden, die nicht vorgetragen worden sind (s. o.; Uleer/Miebach/Patt, a. a. O., Rn 51). Des Weiteren hat der Kläger auf der Grundlage des mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten geschlossenen Behandlungsvertrages keinen Anspruch auf Vergütung der in Abschnitt M II des Gebührenverzeichnisses bezeichneten Basislaborleistungen. Solche Leistungen können nach § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ als eigene Leistungen abgerechnet werden, wenn sie in von Ärzten ohne eigene Liquidationsbefugnis geleiteten Krankenhauslabors erbracht werden. Auch diese Bestimmung regelt jedoch eine Delegationsbefugnis des Arztes dahin, dass Laborleistungen unter den genannten Voraussetzungen als eigene Leistungen des auftraggebenden Arztes gelten (vgl. Spickhoff, a. a. O. § 4 Rn 20; Uleer/Miebach/ Patt, a. a. O., Rn 51). Der Kläger hat die Laborleistungen indessen weder selbst veranlasst noch über Prof. Dr. C delegiert (s. o.). c) Ein Liquidationsrecht des Klägers kann auch nicht aus dem Behandlungsvertrag vom ...6.2006 hergeleitet werden, in dem die Aufgaben des Klägers abweichend von der Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung für den Fall seiner - unvorhergesehenen – Verhinderung von seinem Vertreter/Vertreterin übernommen werden. 1. Der Kläger hat nicht zu den vertraglich festgelegten Voraussetzungen vorge-tragen, unter denen Prof. Dr. C als sein Vertreter tätig werden konnte. Es fehlt jegliche Einlassung dahin, dass der Kläger in der Zeit vom ...6.2006 bis zum ...8.2006 und sodann erneut vom ...9.2006 bis zum ...10.2006 verhindert war und dass seine Verhinderung unvorhergesehen bzw. unvorhersehbar gewesen sein könnte. Jetzt noch nachgebrachter Vortrag würde der Zurückweisung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unterliegen. Ein gerichtlicher Hinweis war nicht veranlasst, denn die Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 19.4.2010 darauf hingewiesen, dass der Kläger eine Verhinderung nicht dargelegt habe. Anhaltspunkte dafür, dass der anwaltlich vertretene Kläger die nicht schwierige Rechtslage gleichwohl verkannt und übersehen haben könnte, dass er zu einer Verhinderung nicht vorgetragen hatte, fehlen. Vielmehr lässt die fehlende Reaktion des Klägers auf den Hinweis der Beklagten den Schluss zu, dass er nicht näher vortragen konnte oder wollte. 2. Die Parteien des Behandlungsvertrages vom ...6.2006 haben diesen nicht einverständlich dahin abgeändert, dass Prof. Dr. C die Aufgaben des Klägers als dessen Vertreter pauschal, ohne das Vorliegen einer Verhinderung des Klägers und ohne Folgen für sein Liquidationsrecht im Verhältnis zu dem Patienten übernehmen konnte. Die rechtsgeschäftliche Änderung eines Schuldverhältnisses bedarf eines Vertrages zwischen den Beteiligten (§ 311 Abs. 1 BGB). Ein Vertrag kommt durch überein-stimmende Willenserklärungen zustande. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger trägt keine Umstände vor, aus denen zu schließen sein könnte, dass Herr A bei Hinnahme der Vertreterleistungen überhaupt ein Erklärungsbewusstsein und einen Geschäftswillen, also das Bewusstsein und die Absicht hatte, eine auf einen bestimmten rechtsgeschäftlichen Erfolg zielende Erklärung abzugeben (vgl. dazu Spickhoff, a. a. O., Rn 16). Überdies erforderte die Änderung des Behandlungsvertrages vom ...6.2006 übereinstimmende Willenserklärungen der an diesem Vertrag beteiligten Personen, also auch eine Vertragsänderungserklärung des Klägers, welche nicht dargelegt ist. d) Die Rechtsfolgen der Nichtleistung des Klägers ergeben sich aus §§ 326 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbs., 275 Abs. 1 BGB. Danach entfällt ein Anspruch des Klägers auf die Gegenleistung, denn der Anspruch des Rechtsvorgängers der Beklagten auf die Behandlungsleistung ist wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. II. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hätte oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erforderten. Gelegenheit zu etwaiger Stellungnahme - auch zum Streitwert, der sich auf 3.794,93 € belaufen dürfte - besteht bis zum 26.8.2011.