7 U 111/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. Mai 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Die Klägerin begehrt von der beklagten Krankenversicherung die Übernahme der hälftigen Kosten einer adipositas-chirurgischen Maßnahme und Freistellung von der Hälfte der noch anfallenden Kosten, die sie insgesamt mit etwa € 10.000,- angibt. Die am … 197… geborene Klägerin leidet seit über 20 Jahren an Übergewicht, das sich inzwischen zu einer lebensbedrohenden morbiden Adipositas (Grad III) entwickelt hat. Sie wiegt bei einer Körpergröße von 170 cm 170 kg und weist einen Body-Mass-Index (BMI) von 58,9 auf. In Folge des Übergewichts sind Folgeerkrankungen aufgetreten, insbesondere ein insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ II, Hypertonie, kardiovaskuläre Beschwerden, massive Überlastung des gesamten Bewegungsapparats und reaktive Depression. Mit Schreiben vom 12. März 2008 bescheinigte A vom Klinikum B, dass bei der Klägerin eine adipositas-chirurgische Maßnahme in Gestalt eines sog. Schlauchmagens indiziert sei (Bl. 11 – 13 d. A.). Bei diesem Eingriff wird der Magen operativ verkleinert, was zu einer geringeren Nahrungsaufnahme und zu einer Herabsetzung der Ghrelin-Produktion im Magen führt, was wiederum das Hungergefühl einschränkt. Die Maßnahme, in ein gesundes Organ operativ einzugreifen, gilt als ultima ratio nach Erfolglosigkeit aller anderen Maßnahmen zu einer Gewichtsreduktion. Die Klägerin ist seit Anfang der 90er Jahre bei der Beklagten mit einem Zusatztarif zur Beihilfe unter Einbeziehung der MB/KK 94 krankenversichert, wonach ihr 50% der medizinisch notwendigen Leistungen ersetzt werden. Da die Klägerin bereits bei Antragsstellung stark übergewichtig war, vereinbarte die Beklagte mit der Klägerin einen Ausschluss „für Maßnahmen zur Gewichtsreduzierung“ (Bl. 171 d. A.). Unter Hinweis auf diesen Ausschluss hat es die Beklagte abgelehnt, für die Kosten der geplanten adipositas-chirurgischen Maßnahme aufzukommen. Die Klägerin hat behauptet, dass sie erfolglos konservative Behandlungsmethoden zur Gewichtsreduzierung unternommen habe einschließlich psychotherapeutischer Behandlungen (Auflistung Bl. 185 ff. d. A.). Bei dem Ausmaß der Adipositas, das bei ihr aufgetreten sei, sei mit einem Erfolg anderer Maßnahmen nicht mehr zu rechnen. Bei einem BMI von 60 griffen andere Maßnahmen nicht mehr. Als einzige erfolgversprechende Maßnahme verbleibe der operative Eingriff, der auch die geeignete Maßnahme sei, den Diabetes mellitus zu bessern bzw. zu heilen. Der Stoffwechsel normalisiere sich durch die Magenverkleinerung teilweise schon, ohne dass eine Gewichtsreduzierung eingetreten sei. Die Behandlung ziele in erster Linie auch auf die des Diabetes mellitus und der kardiovaskulären Problematik. Der Ausschluss sei unbestimmt, überraschend, und über Gebühr benachteiligend und daher unwirksam. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten für eine adipositas-chirurgische Maßnahme im versicherten Umfang von 50% zu übernehmen und die Klägerin von den anfallenden Kosten in der versicherten Höhe freizustellen, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtlich angefallene Rechtsanwaltgebühren in Höhe von € 774,64 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf den ihrer Meinung nach eindeutigen Inhalt des Ausschlusses bezogen. Die operative Verkleinerung des Magens sei eindeutig eine Maßnahme der Gewichtsreduzierung, auch wenn sich in Folge der Maßnahme Folgekrankheiten bessern würden. Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens von X (Bl. 253 ff. d. A.) der Klage nach dem zuletzt gestellten Antrag mit Ausnahme geltend gemachter vorprozessualer Anwaltskosten stattgegeben. Es hat ausgeführt, der Versicherungsfall sei eingetreten, weil die Klägerin die Durchführung einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung wegen einer Krankheit im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 94 begehre. Die morbide Adipositas stelle ebenso wie der Diabetes mellitus eine Krankheit im Sinne der Versicherungsbedingungen dar. Nach dem Gutachten des Sachverständigen handele es sich bei der vorliegenden Maßnahme sowohl um eine solche in Bezug auf die Adipositas als auch in Bezug auf den Diabetes und stelle somit eine medizinisch notwendige Heilbehandlung dar. Die individualvertraglich vereinbarte Ausschlussklausel schließe zwar Maßnahmen zur Gewichtsreduktion aus; hier handele es sich aber um eine Maßnahme zur Behandlung des Diabetes, die vom Ausschluss nicht erfasst werde, was sich aus einer Auslegung der Ausschlussklausel ergebe. Dabei sei nicht am Wortlaut der Klausel zu haften, sondern das übereinstimmende Verständnis der Parteien zu Grunde zu legen. Es gelte der Grundsatz, dass Ausschlussklauseln nicht weiter ausgedehnt werden dürften, als es ihr Sinn unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordere. Danach seien nur Maßnahmen erfasst, die ausschließlich eine Gewichtsreduktion bezweckten, nicht aber wenn eine andere Zielrichtung im Vordergrund stehe. Ein verständiger Adressat werde nicht auf den Gedanken kommen, dass eine Maßnahme ausgeschlossen sein solle, die zur Behandlung einer anderen lebensbedrohenden Erkrankung diene. Es stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass bei der streitigen Maßnahme nicht die Gewichtsreduktion im Vordergrund stehe, sondern dass es sich hier um eine originäre Behandlung des Diabetes handele. Nach dem Sachverständigengutachten sei zweifelsfrei, dass der operative Eingriff so günstige Ergebnisse im Hinblick auf den Diabetes zeige, die keine konservative Behandlung erbringe 70 – 80% der Patienten mit hochgradiger Adipositas und Diabetes könnten durch den Eingriff von Diabetes geheilt werden. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie das Ziel der vollständigen Abweisung der Klage weiterverfolgt. Für die vom Landgericht vorgenommene Auslegung habe kein Raum bestanden. Nach dem Wortlaut sei der Leistungsausschluss unzweifelhaft erfüllt, denn bei der Magenverkleinerung handele es sich um eine Maßnahme der Gewichtsreduzierung, was die Klägerin auch selbst so vorgetragen habe. Wortlaut und Zweck der Regelung seien eindeutig. Die Einschränkung auf Maßnahmen, die ausschließlich der Gewichtsreduzierung dienten, führe dazu, dass der Leistungsausschluss nie zum Tragen käme, denn reine Maßnahmen zur Gewichtsreduzierung wären medizinisch nicht notwendig. Medizinisch notwendig sei Gewichtsreduktion nur bei krankhafter Adipositas, bei der immer auch behandlungsbedürftige Begleit- oder Folgeerkrankungen vorlägen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 5. Mai 2010, Az.: 5 O 283/08, zugestellt am 12. Mai 2010, die Klage vollständig abzuweisen und die gesamten Kosten des Rechtsstreits der Klägerin aufzuerlegen. Die Klägerin beantragt, die Berufung mit der Maßgabe kostenpflichtig zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte der Klägerin Versicherungsschutz nach den vereinbarten Bedingungen, ungeachtet der Ausschlussklausel, im Umfang von 50% für die im Schreiben von A vom 12. März 2008 vorgesehene adipositas-chirurgische Maßnahme (Schlauch-Magen) zu gewähren habe. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, die Anlegung eines Schlauchmagens sei nunmehr ausschließlich zur Behebung von Folgekrankheiten wie Diabetes indiziert, der Zweck der Gewichtsreduzierung werde damit nicht mehr verfolgt. II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Nach der Umstellung des Klageantrags in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Klageantrag zwar zulässig. Im Rahmen einer Krankheitskostenversicherung kann grundsätzlich auf Feststellung der Eintrittspflicht des Versicherers für die Kosten einer Behandlung geklagt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH VersR 2006, 535 ; VersR 2006, 1351 ; VersR 1992, 950 ; VersR 1987, 1107) ist eine derartige Klage zulässig, wenn die Feststellung ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis in dem Sinne betrifft, dass die zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehenden Beziehungen schon zur Zeit der Klageerhebung wenigstens die Grundlage bestimmter Ansprüche bilden. Das Begehren muss daher auf bereits aktualisierte, unter spezifizierter Darstellung der geplanten Vorgehensweise für notwendig erachtete, bevorstehende Behandlungen gerichtet sein und darf nicht nur künftige, mögliche Behandlungen betreffen. Darüber hinaus muss ein Feststellungsinteresse dahin vorliegen, dass durch das bloß feststellende Urteil eine sachgemäße und erschöpfende Lösung des Streits über die Erstattungspflicht des Versicherers zu erwarten ist. Diese Voraussetzungen sind zu bejahen, insbesondere ist durch die Bezugnahme auf die im Schreiben von A dargestellte Maßnahme noch hinreichend spezifiziert, für welche konkrete Maßnahme die Klägerin Versicherungsschutz begehrt. Die Klage, soweit sie in der Berufungsinstanz zur Entscheidung angefallen ist, erweist sich jedoch als unbegründet. Die Beklagte muss den begehrten Versicherungsschutz nicht bieten, weil die zwischen den Parteien vereinbarte Ausschlussklausel eingreift. Bei dem Ausschluss handelt es sich, wie unbestritten geblieben ist, um eine individuelle Vereinbarung, auf die die Regeln über allgemeine Geschäftsbedingungen nicht anzuwenden sind. Die Individualvereinbarung kann nicht daran geprüft werden, ob die Klausel unbestimmt, überraschend und über Gebühr nachteilig und damit unwirksam sei. Für die Auslegung einer Individualvereinbarung gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze gemäß §§ 133, 157 BGB. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Erklärung. Danach besteht kein Versicherungsschutz „für Maßnahmen zur Gewichtsreduzierung“. Dieser Wortlaut spricht zweifellos dafür, dass Behandlungsmaßnahmen, die auf eine Gewichtsreduktion abzielen, keinen Leistungsanspruch begründen sollen. Anhaltspunkte für ein abweichendes Verständnis können sich aus den Begleitumständen und vor allem aus der Interessenlage ergeben. Hinsichtlich der Begleitumstände ist die Behauptung der Klägerin zu würdigen, adipositas-chirurgische Maßnahmen seien bei Vertragsschluss noch nicht bekannt gewesen, sodass sich das Verständnis nur auf die konservativen gewichtsreduzierenden Maßnahmen habe beziehen können. Diese Behauptung vermag der Senat jedoch nicht nachzuvollziehen. Wie sich aus den von der Klägerin selbst vorgelegten Unterlagen ergibt, wurden bereits 1991 in den USA Leitlinien und Indikationen zur chirurgischen Therapie der Adipositas erstellt (Bl. 36 d. A.). Der Schlauchmagen wurde bereits seit den 70er Jahren eingesetzt (Bl. 78 d. A.). Chirurgische Therapieformen waren bei Vertragsschluss somit durchaus bekannt. Daran kann es auch nichts ändern, wenn diese Methoden bei Vereinbarung der Ausschlussklausel im Inland noch nicht angewandt worden sein sollten, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, weil jedenfalls zu erwarten war, dass Behandlungsformen, die in den USA erfolgreich erprobt worden waren, auch nach Deutschland übernommen würden. Aus der Interessenlage ergibt sich nichts Abweichendes. Das Interesse der Beklagten ging dahin, bei der als adipös erkannten Klägerin keine Leistungen für Maßnahmen erbringen zu müssen, die eine Gewichtsreduktion bezweckten. Die Beklagte ist nicht den Weg gegangen, Leistungen für die durch Adipositas verursachten Folgeerkrankungen auszuschließen, sondern hat sich mit einer weniger einschneidenden Einschränkung zufrieden gegeben. Da eine Leistungspflicht der Beklagten nur entstehen konnte, wenn die Adipositas Krankheitswert erreichte und die Gewichtsreduktion medizinisch notwendig war, standen von vornherein konservative Maßnahmen und als ultima ratio zukünftig ein operativer Eingriff im Raum. Von den erwartungsgemäß hohen Kosten derartiger Maßnahmen wollte die Beklagte freigehalten werden, sodass auch die Herstellung des Schlauchmagens darunter gefasst werden muss. Ein abweichendes Ergebnis stellt sich auch nicht dadurch ein, dass in Folge der Adipositas Folgeerkrankungen aufgetreten sind, insbesondere Diabetes mellitus Typ II und kardiovaskuläre Probleme, die durch den Schlauchmagen ebenfalls günstig beeinflusst werden. Es kann dahinstehen, ob die chirurgische Maßnahme als medizinisch notwendig angesehen werden kann, einen Diabetes mellitus zu behandeln. Denn der Umstand, dass die Magenverkleinerung den Stoffwechsel günstig beeinflusst und sich positiv auf den Diabetes mellitus auswirkt, ändert nichts daran, dass es sich jedenfalls auch um eine Maßnahme der Gewichtsreduzierung handelt. Wenn der Ausschluss dann nicht mehr eingriffe, sobald die Maßnahme der Gewichtsreduzierung sich auch auf weitere Krankheiten bezöge, dann würde er weitgehend wirkungslos sein, weil die schwere Adipositas immer auch Begleitkrankheiten nach sich zieht, die sich bessern, wenn gewichtsreduzierende Maßnahmen Erfolg haben. Das zieht das Landgericht bei seinem Auslegungsergebnis nicht hinreichend in Betracht. Zutreffend ist, dass eine ausdrückliche Vereinbarung, dass der Ausschluss sich auch dann durchsetzt, wenn eine Behandlung einer Begleiterkrankung in Rede steht, nicht getroffen wurde. In diesem Fall entspricht es allgemeiner Ansicht, dass Klauseln, die die übernommene Gefahr einschränken, so und nicht weiter ausgelegt werden dürfen, als ihr Zweck es erfordert (Prölss, 28. Aufl., Vorbem. III Rn. 16 m.w.N.). Die der Klägerin auch erkennbare Zweckbestimmung des Ausschlusses rechtfertigt es hier indessen, die adipositas-chirurgische Maßnahme als vom Ausschluss erfasst anzusehen. Der Senat vermag der Klägerin nicht darin zu folgen, dass – wie sie in mündlicher Verhandlung hat vortragen lassen – die Herstellung eines Schlauchmagens nach aktueller medizinischer Ansicht überhaupt nicht mehr auf eine Gewichtsreduktion abziele, sondern ausschließlich zur Behandlung der Folgekrankheiten wie Diabetes mellitus eingesetzt werde. Die Klägerin hatte noch in der Klageschrift ihr Begehren damit umrissen, dass sie Kostenübernahme für eine Magenoperation zur Gewichtsreduzierung verfolge. Nachdem die Beklagte die vereinbarte Ausschlussklausel eingewandt hatte, hat die Klägerin die Behandlung der Folgekrankheiten in den Vordergrund gerückt, ohne aber davon Abstand zu nehmen, dass es sich jedenfalls auch um eine Maßnahme der Gewichtsreduzierung handelte. Die Klägerin hatte sich auf die Ausführungen A in seinem Schreiben vom 12. März 2008 bezogen, in dem unmissverständlich ausgeführt ist, dass der Schlauchmagen bei der Klägerin die einzige Möglichkeit sei, „eine dauerhafte Gewichtsreduzierung zu erreichen“. In dem Schreiben der Ärztin Z vom 19. August 2008 wird ebenfalls auf eine Gewichtsreduktion als Ziel der Behandlung abgestellt. Die Behauptung, die adipositas-chirurgische Maßnahme der Herstellung eines Schlauchmagens ziele tatsächlich nicht mehr auf eine Gewichtsreduzierung ab, ist in zweiter Instanz neu und deshalb nach § 531 Abs. Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Dafür, dass sie ohne Nachlässigkeit in erster Instanz nicht möglich war, ist nichts vorgetragen worden. Abgesehen davon ist die Behauptung auch widerlegt. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige X hat in seinem Gutachten dargelegt, dass die Effektivität der Gewichtsreduktion bei krankhafter Fettsucht durch chirurgische Maßnahmen durch umfassende Metaanalysen deutlich belegt werden. Die Maßnahme zielt daher auch – und nicht nur in einem zu vernachlässigenden Nebeneffekt – auf eine Reduzierung des Gewichts ab. Im Übrigen hielte die Ausschlussklausel einer Überprüfung auch dann stand, wenn sie als allgemeine Versicherungsbedingung prüffähig wäre. Für die Auslegung des Klauselinhalts ist Auslegungsmaßstab in diesem Fall die Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Versicherungsnehmers, der die Bedingung aufmerksam liest und verständig würdigt (BGHZ 123, 83, 85; Prölss, 28. Aufl., Vorbem. III Rn. 2 m.w.N.). Auch insoweit ist vom Klauselwortlaut auszugehen, dem der Versicherungsnehmer entnehmen kann, dass Maßnahmen zur Gewichtsreduzierung einen Leistungsanspruch nicht begründen sollen. Auch bei Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer die Klausel nicht anders verstehen. Die Beklagte war erkennbar nicht bereit, das erhöhte Risiko für Maßnahmen der Gewichtsreduktion zu versichern. Eine Unklarheit besteht insoweit nicht. Die Klausel konnte die Klägerin nicht überraschen im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB, da sie eigens mit ihr vereinbart wurde. Gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt die Klausel ebenfalls nicht. Sie enthält eine klare Regelung, die dem Versicherungsnehmer den ihn treffenden Nachteil ausreichend verdeutlicht. Die Ausschlussklausel schränkt auch nicht wesentliche Rechte des Versicherungsnehmers in einer die Erreichung des Vertragszwecks gefährdenden Weise ein (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Eine Leistungsbegrenzung begründet für sich genommen noch keine Vertragszweckgefährdung, sondern bleibt grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Versicherers überlassen, soweit er nicht mit der Beschreibung der Hauptleistung beim Versicherungsnehmer falsche Vorstellungen weckt, was hier nicht der Fall ist. Eine Gefährdung des Vertragszwecks liegt erst dann vor, wenn die Einschränkung den Vertrag seinem Gegenstand nach aushöhlt und in Bezug auf das versicherte Risiko zwecklos macht (vgl. für eine Ausschlussklausel in der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung: BGH Beschluss vom 6. Juli 2011 – IV ZR 217/09). Davon kann hier keine Rede sein, weil das Hauptleistungsversprechen fortbesteht, die Beklagte auch Leistungen bezüglich der Folgeerkrankungen der Adipositas erbringt und lediglich Maßnahmen, die (auch) der Gewichtsreduktion dienen, ausgeschlossen worden sind. Der Beklagten wiederum kann – auch mit Blick auf die übrigen Versicherten – ein berechtigtes Interesse nicht abgesprochen werden, außergewöhnliche und insbesondere im vorvertraglichen Bereich bereits in Erscheinung getretene Risiken vom Versicherungsschutz auszunehmen (vg. BGH a.a.O.). Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 19. November 2011 enthält kein entscheidungserhebliches Vorbringen und veranlasst deshalb keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen 8§ 543 Abs. Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.