6 W 50/23

Leitsatz: 1. Erlangt der Antragsteller nach Rechtshängigkeit des Verfügungsantrages wichtige Informationen vom Antragsgegner, ist das Unterlassen der Information des Gerichts hierüber jedenfalls dann nicht unter dem Gesichtspunkt der gezielten Gehörsvereitelung rechtsmissbräuchlich, wenn dem Antragsteller bekannt ist, dass das Verfahren zweiseitig geführt wird. 2. Das Vorabinformationsverfahren bei dem Parallelimport von Medizinprodukten begründet ein Schuldverhältnis zwischen Markeninhaber und Parallelimporteur. Dieses Schuldverhältnis kann einem Parallelimporteur, der nacheinander zwei verschiedene Verpackungen und Gebrauchsinformationen vorgelegt hat, abverlangen, auf Verlangen des Markeninhabers klarzustellen, dass er die erste, den Anforderungen nicht genügende Gebrauchsinformation nicht auf den Markt bringen will. 1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 18.04.2023 abgeändert. a) Es wird festgestellt, dass der ursprüngliche Verfügungsantrag zu 1b) erledigt ist. b) Der Antragsgegnerin wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin zu vollziehen ist, verboten, im geschäftlichen Verkehr Wundversorgungsprodukte, die mit „Urgo-Tül“ gekennzeichnet sind, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn die Antragsgegnerin die Sekundärverpackung geöffnet, eine von ihr übersetzte und produzierte Gebrauchsinformation in deutscher Sprache, die mit „UrgoTül“ gekennzeichnet ist, hinzugefügt hat und in der es keinen Hinweis auf die Umpack-/Übersetzungstätigkeit der Antragsgegnerin gibt, wie nachfolgende wiedergegeben geschehen: 1. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Streitwert wird auf € 80.000,-- festgesetzt. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten markenrechtlichen Unterlassungsansprüche zu, da weiterhin eine Erstbegehungsgefahr für ein Inverkehrbringen parallelimportierter „URGO“-Produkte besteht, hinsichtlich derer die Antragsgegnerin die ihr obliegende Anzeigepflicht gegenüber der Antragstellerin nicht erfüllt hat. A. Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere betrifft dies auch den Antrag zu 1b), den die Antragstellerin mit der Beschwerdeerhebung für erledigt erklärt hat. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist insoweit die Entscheidung des Landgerichts nicht formell rechtkräftig geworden. Vielmehr umfasst die Beschwerde der Antragstellerin einschränkungslos den gesamten Beschluss des Landgerichts vom 18.04.2023. Dass die Antragstellerin im Hinblick auf den Antrag zu 1a) nun nicht mehr den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, sondern die Feststellung der Erledigung, steht einer zulässigen Beschwerde nicht entgegen. B. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der Antragstellerin steht hinsichtlich des Antrages 1a) ein Unterlassungsanspruch zu, da eine Erstbegehungsgefahr für eine Markenverletzung besteht. Hinsichtlich des Antrages 1b) ist der bestehende Unterlassungsanspruch nach Rechtshängigkeit erledigt. 1. Die Antragsgegnerin benutzt das Zeichen UrgoTül“ auf den streitgegenständlichen Verpackungen zweifellos markenmäßig. Es liegt ein Fall der Doppelidentität vor. Die Verfügungsmarke ist unter anderem für „Verbandsmaterial“ eingetragen. Die Beklagte importiert und vertreibt Wundauflagen unter identischen Bezeichnungen im Wege des Parallelimports. 2. Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit Erfolg auf die Erschöpfung (§ 24 MarkenG) des Verbietungsrechts aus den Marken berufen. Die Produkte wurden zwar erstmals mit Zustimmung der Markeninhaberin in der Europäischen Union in den Verkehr gebracht. Die Antragstellerin kann sich dem weiteren Vertrieb jedoch wegen der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Veränderungen widersetzen. a) Die Veränderung des Originalprodukts birgt tatsächliche Gefahren für die Herkunftsfunktion der Markenware. Eine solche Beeinträchtigung ist anzunehmen, wenn die Markenware durch einen Parallelimporteur umgepackt wird. Soweit Widerspruch des Markeninhabers gegen das Umpacken, der eine Abweichung vom Grundsatz des freien Warenverkehrs darstellt, nur dann zulässig ist, wenn die Ausübung des Rechts durch den Markeninhaber keine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 36 S. 2 AEUV darstellt (EuGH, Urteil vom 17. 5. 2018 - C-642/16, Rn. 25 - Debrisoft), sind die Voraussetzungen für ein zulässiges Umverpacken nicht erfüllt. Der EuGH hat gestützt auf Art. 34, 36 AEUV Sonderregeln entwickelt, um Warenverkehrsfreiheit und subjektives Ausschließlichkeitsrecht in praktische Konkordanz zu bringen. Auf eine allgemeine Formel gebracht muss der Markeninhaber (markenfunktional) erhebliche Eingriffe in die Produktverpackung nur insoweit hinnehmen, als das Umpacken - bei Wahrung der berechtigten Belange des Markeninhabers im Übrigen - objektiv erforderlich ist, um das Arzneimittel im Importland vertreiben zu können, nicht jedoch, wenn das Umpacken nur erfolgt, weil sich der Parallelimporteur hiervon wirtschaftliche Vorteile verspricht. Diese allgemeine Formel hat der EuGH in fünf Kriterien (sog. BMS-Kriterien) gegossen, die kumulativ erfüllt sein müssen, um das Pendel zu Gunsten der Warenverkehrsfreiheit ausschlagen zu lassen: 1. Die Geltendmachung des Zeichenrechtes trägt zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten bei; 2. das Umpacken kann den Originalzustand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen; 3. der Ruf der Marke wird durch das Umpacken nicht beeinträchtigt; 4. der Markeninhaber wird vor dem beabsichtigten Inverkehrbringen des umgepackten Erzeugnisses vorab unterrichtet; 5. auf der neuen Verpackung wird angegeben, wer für das Umpacken verantwortlich ist und wer der Hersteller des Erzeugnisses ist. b) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. (1) Es fehlt zum einen an einer Kennzeichnung der am 06.03.2023 übersandten Gebrauchsinformation mit einem Hinweis auf die Antragstellerin. Dies unterfällt der dritten Voraussetzung der Rechtsprechung des EuGH. Zu Arzneimitteln wurde zwar entschieden, dass die Anforderung im Allgemeinen erfüllt sind, wenn die erforderlichen Angaben auf der äußeren Umverpackung (Sekundärverpackung) angebracht sind (vgl. EuGH, 11.07.1996, Az. C-427/93, C-429/93, C 436/93, GRUR 1996, 1144, Rdnr. 71 - Bristol-Myers Squibb) und sie auf der Primärverpackung wie zum Beispiel einem Blister nicht wiederholt werden müssen. Allerdings ist selbst bei Arzneimitteln anerkannt, dass eine Wiederholung dieses Hinweises auf der Primärverpackung in Betracht kommen kann, wenn das Arzneimittel häufig ohne die äußere Umverpackung verwendet wird (vgl. Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, Auflage 2021, § 24 Rdnr. 133 m.w.N.). Mit der Frage, ob ein Hinweis auf den Parallelimporteur/Verantwortlichen für die Gestaltung einer Gebrauchsinformation bzw. Fachinformation auch auf dieser aufgenommen werden muss, musste sich die Rechtsprechung bei Arzneimitteln nicht befassen. Denn eine Verpflichtung ergab sich schon aus arzneimittelrechtlichen Grundsätzen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 6 f AMG müssen Namen und Anschrift des pharmazeutischen Unternehmers in die Packungsbeilage aufgenommen werden. Pharmazeutischer Unternehmer ist nach § 4 Abs. 18 AMG der Inhaber der Zulassung. Beim Parallelimport von Arzneimitteln hat der Parallelimporteur eine eigene Zulassung. Zudem regelt § 4 Abs. 18 Satz 2 AMG, dass auch beim Parallelvertrieb (zentral zugelassener Arzneimittel) der Parallelvertreiber pharmazeutischer Unternehmer ist und genannt werden muss. § 9 Abs. 1 AMG bestätigt die Verpflichtung zur Nennung des pharmazeutischen Unternehmers nochmals. In der Fachinformation/Packungsbeilage für Arzneimittel ist damit der Parallelimporteur immer genannt. Zudem ist diese Fachinformation auch Bestandteil der vereinfachten Zulassung und insoweit behördlich geprüft. Im Bereich der hier vorliegenden Medizinprodukte stellt sich die Rechtslage jedoch anders dar. Wie sich aus Art. 16 Medizinprodukte-VO (nachfolgend: MDR) ergibt, wird die Konformität des Produktes, die für die Verkehrsfähigkeit eines Medizinproduktes in den unterschiedlichen EU-Ländern entscheidend ist, nicht beeinträchtigt, wenn die Gebrauchsinformation des Herstellers von einem Händler/Importeur übersetzt und für ein Produkt, das sich schon im Verkehr befindet, bereitgestellt wird, Art. 16 Abs. 2 lit. a) MDR. Notwendig ist aber, dass derjenige, der solche Handlungen (Übersetzungen) vornimmt über ein geprüftes Qualitätsmanagementsystem verfügt und hierdurch sichergestellt wird, dass die Übersetzung korrekt sowie auf dem neuesten Stand ist. Zudem muss noch Art. 16 Abs. 4 MDR die Behörde und der Hersteller vor dem erstmaligen Inverkehrbringen informiert und auf Verlangen ein Muster überlassen werden. Die Übersetzung/Herstellung der Gebrauchsinformation durch den Parallelvertreiber - hier die Antragsgegnerin - und deren aktueller Stand wird also nicht mehr aktiv behördlich im Sinne einer Genehmigung oder eines CE-Zertifikats überprüft. Da der Übersetzende aufgrund von Art. 16 MDR nicht als Hersteller gilt, ist er nach den Vorgaben der MDR auch nicht in der Gebrauchsinformation zu nennen. (2) Der Senat teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass es vor diesem Hintergrund aus markenrechtlicher Sicht umso wichtiger ist, dass die Herkunftsfunktion der Marke nicht beeinträchtigt und für alle Verkehrskreise erkennbar wird, dass die mit der Marke UrgoTül versehene Gebrauchsinformation in dieser konkreten Fassung nicht von der Markeninhaberin und/oder der Herstellerin stammt, sondern von der Antragsgegnerin als Parallelvertreiberin. Es ist deshalb in Anwendung der BMS-Kriterien (Urteil des EuGH vom 11.07.1996, GRUR Int. 1996, 114 - Bristol-Myers-Squibb) zwingend notwendig, in eine vom Parallelvertreiber gefertigte Gebrauchsinformation, die mit den Original-Marken versehen ist, und in der sonst nur der Hersteller genannt wäre, einen Hinweis aufzunehmen, der auf die Übersetzungs-/Gestaltungstätigkeit der Antragsgegnerin verweist. Da dieser Hinweis nicht aufgenommen wurde, sind die BMS-Kriterien nicht erfüllt. Die Gebrauchsinformation wird auch regelmäßig isoliert, ohne die Umverpackung in die Hand genommen. Sie enthält wichtige Sicherheits- und Gebrauchshinweise. Übersetzungsfehler, mögliche Auslassungen oder Verfälschungen etc. sind denkbar und können erhebliche Konsequenzen haben. Es ist deshalb von besonderem Interesse von Markeninhaber und Hersteller zu verdeutlichen, dass die übersetzte/hinzugefügte Gebrauchsinformation nicht von ihnen stammt, so dass die Herkunftsfunktion nicht beeinträchtigt wird. Dem ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen. (3) Soweit die Antragsgegnerin darauf hinweist, sie habe eine entsprechende zweite Fassung der Gebrauchsinformation mit Hinweis auf die Antragsgegnerin ihrem Schreiben vom 06.03.2023 beigefügt, kann dies die durch die Übersendung der ersten Gebrauchsinformation ohne Hinweis auf die Antragsgegnerin begründete Erstbegehungsgefahr für ein markenverletzendes Inverkehrbringen nicht beseitigen. Die Antragsgegnerin geht zu Recht davon aus, dass - im Gegensatz zu einer Wiederholungsgefahr - bei einer Erstbegehungsgefahr zu deren Beseitigung nicht die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erforderlich ist, sondern vielmehr ein gegenläufiger Akt (actus contrarius) ausreichend sein kann. Dieser muss allerdings in seinem Gewicht dem ursprünglichen, die Begehungsgefahr begründenden Akt entsprechen. In der bloßen Übersendung eine weiteren, BMS-konformen Fassung der Gebrauchsinformation sieht der Senat keinen ausreichenden gegenläufigen Akt. Trotz mehrmaliger Aufforderung durch die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin es verweigert, konkret zu erklären, die erste übersandte Gebrauchsinformation nicht zu verwenden. Nicht zuletzt aus dem zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnis wäre eine solche Erklärung jedoch notwendig gewesen: Die im wechselseitigen Interesse bestehende Pflicht zur Vorabunterrichtung durch den Parallelimporteur begründet eine Sonderrechtsbeziehung, die sich in einem gesetzlichen Schuldverhältnis mit dem Markeninhaber konkretisiert, wenn der Importeur diesen in dem dargestellten Sinne unterrichtet. Dieses gesetzliche Schuldverhältnis ist wie jede Rechtsbeziehung den Grundsätzen von Treu und Glauben unterworfen (vgl. BGH, PharmR 2008, 257). Der Zweck der Vorabunterrichtung, zwischen den Beteiligten in kurzer Zeit Klarheit darüber zu schaffen, ob die von dem Parallelimporteur angekündigte Art und Weise der Vermarktung des importierten Arzneimittels bzw. Medizinprodukts vom Markeninhaber beanstandet wird, hat zur Folge, dass der Parallelimporteur in besonderem Maße auf die Reaktion des Markeninhabers vertrauen darf. Dem Markeninhaber ist es sogar verwehrt, die für die Prüfung notwendigen Kosten beim Parallelimporteur zu liquidieren (Senat, GRUR 2016, 623 - Retardtabletten). Treue- und Rücksichtnahmepflichten in einem Schuldverhältnis sind jedoch keine Einbahnstraße. Ebenso wie die Antragstellerin Rücksichtnahme gegenüber der Antragsgegnerin schuldet, schuldet die Antragsgegnerin Rücksichtnahme gegenüber den berechtigten Interessen der Antragstellerin als Markeninhaberin. Mit diesen Pflichten ist es nicht vereinbar, auf die ausdrückliche Bitte der Antragstellerin im Hinblick auf das - von der Antragsgegnerin ausgelöste - drohende Inverkehrbringen mit einer unzulässigen Gebrauchsinformation und eine später übersandte weitere Gebrauchsinformation zu erklären, nur die neue und nicht die alte zu verwenden. Der Wunsch, die durch das Verhalten der Antragsgegnerin begründete Verwirrung zu beseitigen, stellt ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin dar, dem sich die Antragsgegnerin nicht verwehren durfte. Der Zweck des Vorabübersendungsverfahrens, Klarheit im Vorfeld eines Parallelimportes zu erhalten, schützt nicht nur die Parallelimporteurin, sondern dient auch der Markeninhaberin. Hinsichtlich vorheriger Musterübersendungen schien sich die Antragsgegnerin dieser Obliegenheit auch bewusst zu sein, wie mehrere von ihr selbst abgegebene entsprechende Erklärungen aus dem Jahr 2022 zeigen (14.10.22, 09.12.22). Ein Grund dafür, warum der später eingeschaltete Prozessbevollmächtigte entgegen der bisherigen Übung eine solche Erklärung trotz Aufforderung nicht abgeben wollte, ist für den Senat nicht erkennbar. c) Zum anderen hat es bis zur Rechtshängigkeit auch an einer vorherigen ordnungsgemäßen Musterüberlassung gefehlt. Weder die Antragstellerin noch die Herstellerin noch die Markeninhaberin haben bis zur Anhängigkeit des Eilverfahrens ein Muster, das mit einer Gebrauchsinformation, in der es Hinweise auf die Antragsgegnerin gibt, erhalten. Die Antragsgegnerin hat sich aber im Schreiben vom 22.03.2023 (Anlage AS 10) berühmt, den Vertrieb der umgepackten Produkte nun aufzunehmen. Die Antragstellerin hat überobligationsmäßig nochmals auf die besondere Sachverhaltskonstellation, die bisher einzige, nicht ausreichende Musterüberlassung am 06.03.2023 mit anderer Gebrauchsinformation hingewiesen und um ausdrückliche Bestätigung gebeten, dass keine umgepackten UrgoTül-Produkte in den Verkehr gebracht werden, sofern nicht vorab die - mehrfach - erbetenen Muster überlassen werden. Diese Erklärung ist nicht abgegeben worden. Eine Erschöpfung der Markenrechte liegt damit nicht vor. Durch die Übersendung des Musters an die Antragstellerin am 30.03.23 - und damit nach der Rechtshängigkeit, die in einstweiligen Verfügungsverfahren mit der Anhängigkeit (hier am 29.03.23) zusammenfällt - ist der Verfügungsantrag insoweit unbegründet geworden. Der Feststellungsantrag auf Erledigung hatte daher Erfolg. 3. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Zwar weist das Landgericht zu Recht darauf hin, dass ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen darin gesehen werden kann, dass der Antragsteller die Reaktion des Antragsgegners auf eine vorgerichtliche Abmahnung verschweigt. Die prozessuale Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 ZPO verpflichtet den Antragsteller zu vollständiger Erklärung über die tatsächlichen Umstände (BVerfG WRP 2021, 461, Rnr. 13 unter Verweis auf OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 22. 2. 2019 - 1 W 9/19 -, BeckRS 2019, 12651 Rn. 10). Zu Recht weist die Antragsgegnerin indes darauf hin, dass der damit verbundene Vorwurf der gezielten Gehörsvereitelung regelmäßig nur unter den Besonderheiten des einseitig geführten Eilverfahrens in Betracht kommt, weil nur unter diesen besonderen Umständen der Antragstellerin mehr Vortrag abverlangt werden kann. Ist das Verfahren nach Kenntnis der Antragstellerin zweiseitig, kann der Versuch der Gehörsvereitelung der Antragstellerin schlechterdings nicht vorgeworfen werden. Hier war die Antragstellerin durch die am gleichen Tag erledigte Verfügung des Vorsitzenden vom 30.03.23 darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Antragsgegnerin mit Frist bis zum 12.04.23 angehört wurde. In dieser prozessualen Situation bestand keine Obliegenheit für die Antragstellerin, die Kammer sofort zu informieren. 4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO.