6 U 116/19

Die Berufung des Klägers gegen das am 19.6.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Beschlusses und des angefochtenen Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Gebührenstreitwert für die Berufung wird auf 93.759,- € festgesetzt. I. Wegen des Sach- und Streitstands wird auf die Darstellung im Hinweisbeschluss vom 29.9.2020 sowie gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Auf die Hinweise des erkennenden Senats hat der Kläger mit Schriftsatz vom 23.10.2020 Stellung genommen, auf den verwiesen wird. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 19.6.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Az. 1 O 417/18 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 93.758,39 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW Porsche Cayenne S Diesel, Fahrzeug-ID-Nr.: … zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.723,67 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit dem 10.11.2018 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Das Rechtsmittel des Klägers war gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch ist aus Gründen der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil erforderlich. Zur Begründung wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 28.9.2020 verwiesen. 1. Soweit der Kläger auf die Hinweise des Senats mit Schriftsatz vom 28.9.2020 Stellung genommen hat, gibt das darin Vorgebrachte keine Veranlassung, von der Einschätzung im Hinweisbeschluss abzuweichen, dass im Hinblick auf die behauptete Abschalteinrichtung kein nach § 31 BGB zurechenbares Verschulden eines verantwortlichen Mitarbeiters der Beklagten substantiiert vorgetragen ist. a) Der Kläger ist im Wesentlichen der Auffassung, nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.5.2020, IV ZR 252/19 obliege der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, da der Kläger keine näheren Kenntnisse der maßgeblichen Umstände habe und es lebensfremd erscheine, dass aufgrund der Entscheidung eines einzelnen Mitarbeiters der Beklagten in unzähligen Fahrzeugen ein Motor mit betrügerischer Software eingebaut werde. Es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass derartige Entscheidungen angesichts der Tragweite durch die Geschäftsleitung selbst getroffen worden seien. b) Auch dies ist indes nicht geeignet, den klägerischen Anspruch im Hinblick auf eine Zurechnung nach § 31 BGB schlüssig zu machen. Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Motor unstreitig nicht hergestellt, sondern einschließlich der Motorsteuerungssoftware von einem anderen (Konzern-)Unternehmen bezogen hat, reicht der Vortrag des Klägers dazu, dass die Organe oder Repräsentanten der Beklagten positive Kenntnis von der Steuerungssoftware hatten, vorliegend weiterhin nicht aus. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass und auf welche Weise der Beklagten Informationen der Motorenherstellerin oder sonst konzernzugehöriger Unternehmen über die Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware vermittelt worden sind. Die Beklagte muss sich auch nicht das Wissen der konzerngehörigen Motorenherstellerin entsprechend § 166 Abs. 2 BGB deshalb zurechnen lassen, weil dieses Unternehmen demselben Konzern angehört (BGH Urteil vom 13.12.1989 - IVa ZR 177/88 Rn 14, juris; Staudinger/Schilken (2019) BGB § 166, Rn 32a; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 4.9.2019 - 13 U 136/18; OLG Stuttgart, Urteil v. 25.4.2017 - 6 U 146/16, Rn 43, juris). Es kommt vielmehr darauf an, ob und inwieweit das Unternehmen Zugriff auf die Information hat und eine Verantwortung für sein fehlendes Wissen trifft. Das kann sich aus den Pflichten der Konzernobergesellschaft in Bezug auf den Konzern ergeben, mit der Folge, dass ihr das Wissen der Tochtergesellschaften zuzurechnen ist, soweit sie es nach diesen Pflichten organisieren muss (MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl. 2018, BGB § 166 Rn 64). Es käme hier also allenfalls in Betracht, dass sich die Konzernobergesellschaft das Wissen der AG zurechnen lassen muss. Eine Zurechnung bei Schwestergesellschaften innerhalb des Konzerns - wie vorliegend - erfolgt indessen nicht. Allein der Umstand, dass profilierte Manager zwischen Konzerngesellschaften in Leitungs- oder Planungsabteilungen an verantwortlicher Stelle beschäftigt waren, ergibt keinen Hinweis für eine Wissenszurechnung dieser Personen an die Beklagte Es ist mangels hinreichend überzeugungskräftiger Indizien für eine positive Kenntnis des Vorstandes oder anderer Repräsentanten der Beklagten schließlich auch weiterhin nicht von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten auszugehen, die über die von ihr bereits erfolgte Sachverhaltsdarstellung hinausgeht (so auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 5.12.2019 - 16 U 61/18; OLG Koblenz, Urteil vom 30.9.2020 - 5 U 1970/19; OLG Köln, Beschluss vom 26.8.2020 - 16 U 72/20). Der vorliegende Fall unterscheidet sich insoweit grundlegend von der Fallkonstellation der EA 189-Motoren, welche von der VW-AG selbst entwickelt, hergestellt und programmiert worden sind. Wie auch der Senat wiederholt entschieden hat, ist in diesen Fällen, bei dem es außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt, dass zumindest der Vorstand der Entwicklungsabteilung keine Kenntnis von der Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware hatte, von einer sekundären Darlegungslast AG auszugehen. Entsprechendes gilt aber dann nicht, wenn - wie vorliegend - die Herstellerin des Fahrzeugs die Entwicklung, Herstellung und Programmierung des Fahrzeugmotors vollständig ausgelagert und auf eine Konzernschwester übertragen hat. Die Beklagte ist Käuferin, nicht Herstellerin des Motors. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 708 Nr. 10 S. 2, 711, 709 Satz 2 ZPO. --- Vorausgegangen ist unter dem 28.09.2020 folgender Hinweis (- die Red.): In dem Rechtsstreit … wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil. Es kann sowohl dahinstehen, ob der Kläger überhaupt aktivlegitimiert ist und ob der Vortrag zum Vorliegen einer Abschalteinrichtung hinreichend substantiiert ist. 1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Anspruch aus § 826 BGB nicht schlüssig vorgetragen ist. a) Es fehlt schon an einer schlüssigen Darlegung des Vorsatzes. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, d.h. sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände (BGH NJW 2019, 3638 Rn 37 m.w.N.; BGH NJW 2018, 2412 Rn 26 m.w.N.). Der Anspruchsteller hat daher auch darzulegen und zu beweisen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßiger Vertreter (§ 31 BGB) des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. BGH NJW 2017, 250 Rn 27). Zwar ist es in bestimmten Fällen Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden zunächst davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner - hier also der Kläger - vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH NJW-RR 2019, 467 Rn 17; BGH NJW 1999, 1404, 1405 f.). Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BGH NJW-RR 2015, 1279). Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (ständige Rspr., vgl. etwa BGH NJW 2018, 2412 Rn 30 m.w.N.). (2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Vortrag des Klägers als unschlüssig anzusehen. Er beschränkt sich darauf vorzutragen, der Vorstand der Beklagten habe von der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware gewusst („Es darf angenommen werden, dass der Vorstand der Beklagten vom Einbau der Software Kenntnis hatte“). Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte nicht selbst Entwicklerin oder Herstellerin der Motoren ist, sondern diese zugekauft hat, ist eine grundsätzliche andere Situation gegeben als in den VW-Diesel-Verfahren. Eine sekundäre Darlegungslast kann durch diesen Vortrag nicht ausgelöst werden, weil eine Kenntnis im Unternehmen bei zugekauften Teilen nicht zu unterstellen ist. Wenn - wie vorliegend - Klage nicht gegen den Hersteller des beanstandeten Motors erhoben wird, sondern gegen den Zukäufer, obliegt es dem Kläger in erhöhten Umfang, konkreten Vortrag hinsichtlich einer Kenntnis der Organe der Beklagten vom Einbau einer behauptenden Umschaltsoftware vorzutragen, bevor eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten in Betracht kommt. Der reine Verweis auf die Konzernzugehörigkeit der Beklagten ist hierfür nicht ausreichend, da eine Zurechnung von bei der Konzernmutter vorhandenem Wissen nicht in Betracht kommt. Ein deliktischer Anspruch gegen eine juristische Person besteht grundsätzlich nur dann, wenn dieser das Handeln einer natürlichen Person zugerechnet werden kann, die den objektiven und subjektiven Tatbestand einer deliktischen Norm verwirklicht. Dabei findet in entsprechender Anwendung des § 31 BGB eine Zurechnung des Handelns von Organen der juristischen Person, aber auch anderer „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ statt. Der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ wird hier weit im Sinne eines Repräsentanten der juristischen Person ausgelegt. Es genügt, dass einer Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und sie die juristische Person insoweit repräsentiert. Unerheblich ist, ob ihr rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht zukommt (BGH NJW 1998, 1854). Erfolgt eine solche Zurechnung, kommt es für Fragen der Kenntnis, des Kennen Müssens oder von Willensmängeln gem. § 166 Abs. 1 BGB auf die Person des Organs bzw. des Repräsentanten an (Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 35 Rn 111). Eine Wissenszurechnung kommt vorliegend auch nicht vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH zur Wissensorganisationspflicht juristischer Personen in Betracht. Hiernach muss sich eine juristische Person aus Gründen des Verkehrsschutzes „Aktenwissen“ zurechnen lassen, also solches, das ihr einmal vermittelt wurde und typischerweise aktenmäßig festgehalten, weitergeleitet und zur Abfrage bereitgehalten wird, wenn und soweit der Rechtsverkehr mit einer Organisation der Informationsweiterleitung an die für die Gesellschaft handelnden Personen rechnen darf (BGH NJW 2001, 359; siehe auch Staudinger/Schilken BGB, § 166 Rn 32; Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG, § 35 Rn 114). Im Streitfall fehlt es allerdings schon an der konkreten Darlegung, dass der Beklagten das Wissen um die manipulierte Software von ihrer Gesellschafterin vermittelt worden ist, so dass auch keine entsprechende Wissensorganisationspflicht angenommen werden kann. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der - in ihren Einzelheiten ohnehin ungeklärten (vgl. Scholz/Schneider/Hohenstatt GmbHG, 12. Aufl. 2018, § 35 Rn. 127) - Rechtsfigur der Wissenszurechnung im Konzern. Dabei kommt es auf die - umstrittene - Frage, ob eine Wissenszurechnung ausnahmsweise bei Organidentität erfolgen kann, schon deswegen nicht an, weil eine Organidentität zwischen der Beklagten und der VW AG nicht besteht. Im Übrigen schließt sich der Senat der herrschenden Meinung an, wonach der Umstand, dass die beteiligten Gesellschaften in einem Konzern verbunden sind, für sich genommen nicht genügt, um eine Wissenszurechnung zu begründen (BGH NJW-RR 1990, 285 Rn 14; OLG Frankfurt am Main NZG 2020, 348 Rn 19-23; MüKoBGB/Schubert, 7. Aufl. 2018, § 166 Rn 61). Entscheidend ist vielmehr, ob und inwieweit ein Konzernunternehmen im Sinne einer so genannten Wissensorganisationspflicht Zugriff auf die in einem anderen Konzernunternehmen vorhandenen Informationen hat, den es vorwerfbar nicht nutzt. Eine derartige Verantwortung kann sich etwa aus den Pflichten der Konzernobergesellschaft in Bezug auf den Konzern ergeben, mit der Folge, dass ihr das Wissen der Tochtergesellschaften zuzurechnen ist, soweit sie es nach diesen Pflichten organisieren muss (MüKoBGB/Schubert, § 166 Rn 64). Im Streitfall geht es aber nicht um die Zurechnung des Wissens der Tochtergesellschaft zulasten der Konzernobergesellschaft, sondern um den umgekehrten Fall der Zurechnung des Wissens der Konzernobergesellschaft zur Tochtergesellschaft, die regelmäßig - und so auch hier - nicht für die Wissensorganisation im Konzern verantwortlich ist. Dass die VW AG als Konzernobergesellschaft vorliegend durch die Aufteilung des Geschäftsbetriebs auf mehrere juristische Personen, die bei der Verfolgung des unternehmerischen Ziels notwendig zusammenwirken müssen und von vornherein darauf ausgerichtet sind, als Einheit aufzutreten, zusätzliche Risiken geschaffen hat, was auch eine Wissenszurechnung rechtfertigen könnte (vgl. MüKoBGB/Schubert, § 166 Rn 66), ist ebenfalls weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich. (3) Ein Vorsatz käme daher überhaupt erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, in dem die Beklagte trotz Kenntnis vom sog. „Diesel-Skandal“ im Herbst 2015 keine eigene Überprüfung der Motoren veranlasst hätte. Dies entfaltet hier aufgrund des Kaufdatums im Jahr 2013 jedoch keine Relevanz. b) Es ist auch kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten schlüssig vorgetragen. (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es als sittenwidrig zu qualifizieren, auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr zu bringen, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (BGH NJW 2020, 1962). Damit geht einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich aus einer Gesamtschau des festgestellten Verhaltens unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen. (2) Derartige oder vergleichbare Handlungen, die der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zugerechnet werden könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen. 2. Mögliche Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitern ebenfalls an der nicht substantiierten Darlegung eines Vorsatzes. 3. Dem Kläger bleibt nachgelassen, zum beabsichtigten Vorgehen binnen zweier Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen. Es wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in nicht unerheblicher Höhe vermieden werden können. 4. Es ist beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf 93.759,- € festzusetzen.