6 U 228/04

Leitsatz: Wird ein Eilantrag auf Hinweis des Gerichts, dass gegen den Erlass einer einstweiligen Verfügung Bedenken bestehen, zurückgenommen und bei einem anderen Gericht erneut eingereicht (sog. "forum shopphing"), bestehen gegen ein solches Vorgehen unter dem Gesichtspunkt des Verfügungsgrundes dann keine Bedenken, wenn der Antragsgegner zuvor zu dem ersten Eilantrag nicht angehört worden ist und der neue Eilantrag unverzüglich eingereicht wird (Abgrenzung zu Senat WRP 2001, 716 ). Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 08.09.2004 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die einstweilige Verfügung der 6. Zivilkammer vom 04.8.2004 wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen. Die Kosten des Eilverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Das Urteil ist rechtskräftig. I. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt der Impfstoffe für Schweine gegen Mycoplasma hyopneumoniae-Infektionen (M.hyo). Die Antragstellerin vertreibt das Tierarzneimittel Z (Wirkstoff: Mycoplasma hyopneumoniae). Der Impfstoff ist zugelassen zur aktiven Immunisierung von gesunden Schweinen gegen eine Mycoplasma hyopneumoniae-Infektion, um die Häufigkeit und den Schweregrad von Lungenläsionen zu reduzieren und eine Serokonvasion zu reduzieren. Die Antragsgegnerin vertreibt in diesem Segment ein Arzneimittel mit einem Mycoplasma hyopneumoniae-Impfstoff unter der Bezeichnung B. Es enthält ebenfalls inaktiviertes Mycoplasma hyopneumoniae und ist zugelassen zur aktiven Immunisierung von Schweinen, um Lungenläsionen und Infektionsfolgen, verursacht durch Mycoplasma hyopneumoniae, zu reduzieren. Beide Arzneimittel enthalten ein sogenanntes Adjuvans, nämlich einen weiteren Bestandteil, der die Wirkung unterstützt. Das Arzneimittel der Antragsgegnerin enthält als Adjuvans X, das Arzneimittel der Antragstellerin enthält ein Y-Adjuvans. Der Erreger Mycoplasma hyopneumoniae kann bedeutsam sein für den Ausbruch der sogenannten Kümmerkrankheit (PMWS). Hierbei handelt es sich um eine der bedeutendsten Neuerkrankungen bei Schweinen in den letzten zehn Jahren, die bei den Schweinzüchtern zu hohen Verlusten führt und daher in der Schweineproduktion als bedeutendes Problem angesehen wird. PMWS bricht aus, wenn der Circovirus Typ 2 (PCV-2-Virus) mit einem sogenannten Kofaktor zusammentrifft. Das Circovirus ist bei Schweinen sehr weit verbreitet und für sich genommen nicht unbedingt besorgniserregend. Einen Impfstoff hiergegen gibt es nicht und ist auch nicht in Sicht. Zu den Infektionen, die neben dem Circovirus zum Kofaktor für den Ausbruch von PMWS führen können, zählt Mycoplasma hyopneumoniae. Mit welchem Anteil dieser Erreger am Ausbruch der Kümmerkrankheit beteiligt ist, ist zwischen den Parteien streitig. C haben in einer Studie die Auswirkungen von Adjuvanzien auf mit PCV-2 assoziierte Krankheiten (u.a. also PMWS) untersucht. Wegen des Untersuchungsergebnisses im einzelnen wird auf die Anlage Ast 8 (Bl. 145 f. d.A.) Bezug genommen. Es heißt dort u.a.: „Diese Studie deutet darauf hin, dass in den frühen Infektionsphasen (21 Tage nach der Inokulation) alle getesteten Adjuvanzien (Öl-in-Wasser, Wasser, Aluminiumhydroxid) die Schwere von mit PCV2 assoziierter lymphatischer Depletion erhöhten. In den späteren Phasen der Infektion (35 Tage nach der Inokulation) erhöhten die Öl-in-Wasser-Adjuvanzien (Gruppe 1 und 3) im Vergleich zu den wässrigen und Aluminiumhydroxid-Produkten die Länge der PCV2-Virämie, erhöhten die Menge an PCV2 in Serum und Gewebe und erhöhten die Schwere der lymphatischer Depletion.“ Die Antragstellerin hält diese amerikanische Studie für nicht aussagekräftig, da es sich um eine experimentelle Studie (keine Fallstudie) handele und das angewendete Impfschema nicht europäischen Gepflogenheiten entspreche. Entscheidend sei, dass es weder nach drei noch nach fünf Wochen einen Unterschied zwischen den Gruppen in Bezug auf klinische Erkrankungen gegeben habe und die Ergebnisse nicht in absoluten Zahlen veröffentlicht worden seien. Im Gegensatz dazu hat die Antragsgegnerin die Studie von C zum Anlass genommen, eine Werbefolder aufzulegen wie aus der Anlage BK 2 ersichtlich. Dort heißt es: „Circo? Was können Sie tun? Die Auswahl Ihres M.hyo-Impfstoffs kann bedeutend sein. "B.“ Im Inneren des Werbefolders wird erläutert, dass der erhöhte Serumspiegel von PCV-2 nach der Impfung von Schweinen gegen M.hyo unter Verwendung eines Y-adjuvantierten Impfstoffs deutlich länger anhalte als bei der Impfung mit B. Weiter heißt es in dem Werbefolder (Seite 3): „Die Beeinträchtigung nach der Impfung hält mit einem Y-Adjuvans länger vor.“ Die Antragstellerin hat am 22. Juli 2004 einen Eilantrag beim Landgericht Hamburg eingereicht, der eine Reihe der in dem Werbefolder enthaltenen Aussagen angriff. Dieser Eilantrag umfasste auch den hier streitgegenständlichen Antrag, den die Antragstellerin aber nach einem Hinweis des Landgerichts Hamburg noch vor Anhörung der Antragsgegnerin zurückgenommen hat um ihn anschließend mit einem am 03.08.2004 beim Landgericht Frankfurt eingegangenen Eilantrag erneut anhängig zu machen. Mit Beschluss vom 04.08.2004 untersagte es das Landgericht Frankfurt der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Tierarzneimittel B (Wirkstoff: Mycoplasma hyopneumoniae) mit der Aussage, B wirke gegen die Krankheit PMWS bzw. gegen das Circo-Virus, insbesondere durch die Aussage „Circo? Was können Sie tun? Die Auswahl Ihres M.hyo-Impfstoffs kann bedeutend sein“, insbesondere wie aus Anlage A ersichtlich zu werben und/oder werben zu lassen. Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin bestätigte das Landgericht die einstweilige Verfügung und führte zur Begründung aus, die hier angegriffene Werbeaussage sei irreführend, weil sie bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck erwecke, der M.hyo-Impfstoff der Antragsgegnerin entfalte eine unmittelbare Wirkung gegen den Circo-Virus. Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Sie ist der Auffassung, der Verfügungsantrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig, jedenfalls fehle es am Verfügungsgrund, weil die Antragstellerin durch ihr prozessuales Verhalten zu erkennen gegeben habe, dass es ihr nicht eilig sei. Unzulässig sei der Antrag auch wegen der verfehlten Antragsfassung, weil der gewählte Obersatz keine zutreffende Abstrahierung der vermeintlichen Verletzungshandlung darstelle, sondern vielmehr eine wertende Interpretation zugunsten der Rechtsposition der Antragstellerin enthalte. Darüber hinaus sei der Verfügungsantrag unbegründet, weil die allein angegriffene erste Seite des Werbefolders jedenfalls für sich betrachtet bei den angesprochenen Verkehrskreisen keine fehlerhafte Vorstellung hervorrufe. Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie verteidigt ihren Standpunkt, der Werbefolder erwecke den Eindruck, B wirke nicht nur gegen das Circo-Virus, sondern, wegen des abgebildeten auf dem Rücken liegenden Schweines auch gegen die tödliche Kümmerkrankheit. Dieser Fehlvorstellung erlägen auch die mit dem Werbefolder angesprochenen Fachkreise. Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 2 in Verbindung mit § 313 a ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg. Der Eilantrag ist zwar zulässig, jedoch unbegründet. Die Zulässigkeit des Eilantrages scheitert nicht am fehlenden Verfügungsgrund. Der Verfügungsgrund der Dringlichkeit ist gegeben. Die Antragstellerin hat dadurch, dass sie ihren zunächst am 22.07.2004 vor dem Landgericht Hamburg gestellten Eilantrag noch im Anordnungsverfahren nach einem Hinweis des Gerichts zurückgenommen und ihn am 03.08.2004 beim Landgericht Frankfurt erneut gestellt hat, nicht zu erkennen gegeben, dass ihr die Sache nicht so eilig sei. Der Sachverhalt ist insoweit mit dem dem Beschluss des Senats vom 22.03.2001 (Az.: 6 W 67/01 = WRP 2001, 716) zugrundeliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Dort waren zwischen der Einreichung des Eilantrages in Hamburg und der des neuen Antrages in Frankfurt am Main zwei Monate verstrichen. Dagegen beträgt die entsprechende Zeitspanne im vorliegenden Fall nur elf Tage. Der Antragstellerin kann auch nicht ein Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, ihren Eilantrag vor den Gerichten in Frankfurt zu verfolgen. Sie hat sich dieses Rechtsschutzbedürfnisses insbesondere nicht dadurch begeben, dass sie den zunächst vor dem Landgericht Hamburg gestellten Eilantrag zurückgenommen hat. Zwar dürfen bei der Frage des Bestehens eines Rechtsschutzbedürfnisses schutzwürdige Interessen des Antragsgegners nicht unbeachtet bleiben, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 22. März 2001 (Az.: 6 W 67/01 = WRP 2001, 716) ausgeführt hat. Es ist einer gerichtlich in Anspruch genommenen Partei grundsätzlich nicht zuzumuten, sich nacheinander in mehreren Verfahren gegen das gleiche Begehren verteidigen zu müssen. Auch insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall jedoch von der Sache 6 W 67/01. Dort hatte die Antragstellerin ihren Eilantrag erst in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen. Im vorliegenden Fall erfolgte die Rücknahme jedoch bereits vor Anhörung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin musste sich daher nur in dem hiesigen Verfahren verteidigen. In einer solchen Konstellation besteht kein Anlass, der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis zu versagen (für die Zulässigkeit des Eilantrages in einem derart gelagerten Fall vgl. auch OLG Düsseldorf, OLG-Report 2004, 364, allerdings allein unter dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit). Schließlich begegnet die Formulierung des Antrages unter Zulässigkeitsgesichtspunkten keine Bedenken. Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass der Obersatz des Antrages: „... mit der Aussage B wirke gegen die Krankheit PMWS bzw. gegen das Circo-Virus, ...“ eine Interpretation der Antragstellerin beinhaltet. Sollte sich diese Interpretation als falsch herausstellen, hätte dies jedoch nur auf die Begründetheit Auswirkungen. Die Zulässigkeit des Antrages wird dadurch, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit, nicht in Frage gestellt. Die Antragstellerin grenzt ihr Petitum im Gegenteil durch die Aufnahme ihrer Interpretation ein. Denn der Antrag kann nur Erfolg haben, wenn nicht nur die im folgenden im Wortlaut wiedergegebene Aussage rechtswidrig ist, sondern nur dann, wenn die Rechtswidrigkeit aus der im Obersatz wiedergegebenen Interpretation folgt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht begründet. Ein Verfügungsanspruch folgt insbesondere nicht aus § 3 Nr. 1 HWG in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Es ist zunächst hervorzuheben, dass es für den hier zu entscheidenden Fall weder auf die Aussagekraft der Studie von C ankommt, noch auf die Frage, welche Bedeutung der M.hyo-Infektion als Kofaktor für den Ausbruch der Kümmerkrankheit zukommt. Nach der Antragstellung ist allein die Frage zu beantworten, ob die erste Seite der Werbebroschüre den Eindruck erweckt, B wirke gegen die Krankheit PMWS (in dem es den Circo-Virus bekämpft) bzw. gegen das Circo-Virus. Wäre dem so, läge ohne weiteres ein Verstoß gegen § 3 Nr. 1 HWG vor, denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass B nicht gegen das Circo-Virus wirkt. Für die Frage, wie die erste Seite des Werbefolders auf die angesprochenen Fachkreise wirkt, ist nicht nur auf die oberhalb der Darstellung der Schweinchen befindliche Zeile „Circo? Was können Sie tun?“ abzustellen; vielmehr nimmt auch die untere Textzeile „Die Auswahl Ihres M.hyo-Impfstoffs kann bedeutend sein.“ am Blickfang teil. Diese untere Zeile ist äußerst zurückhaltend formuliert. Der Leser wird nicht im Unklaren darüber gelassen, dass er noch nicht alles wissen kann, sondern weiter lesen muss, um zu erfahren, warum und unter welchem Gesichtspunkt die Auswahl bedeutend sein kann und welcher Art die Auswirkung möglicherweise ist. Der Senat verkennt nicht die Möglichkeit, dass Teile der angesprochenen Fachkreise den voreiligen Schluss ziehen, der von der Antragsgegnerin angebotene M.hyo-Impfstoff bekämpfe das Circo-Virus und (wegen des auf dem Rücken liegenden, toten Schweinchens) damit mittelbar auch die Kümmerkrankheit. Die Aussage „Die Auswahl Ihres M.hyo-Impfstoffs kann bedeutend sein.“ lässt aber auch die Interpretation zu, dass die Auswahl des M.hyo-Impfstoffs bedeutend für die Dauer des infolge der Impfung erhöhten Serumspiegels von PCV-2 ist. Mit Rücksicht darauf, dass es gegen das Circo-Virus überhaupt kein Medikament gibt und ein solches auch nicht in Sicht ist, hält der Senat diese mögliche Interpretation der Fachkreise jedenfalls nicht für fernliegend. Der Senat geht deshalb davon aus, dass der weit überwiegende Teil der angesprochenen Verkehrskreise das Deckblatt des Werbefolders entweder in dem soeben dargestellten Sinne interpretieren oder sie zumindest so verstehen, dass die Art der Bedeutsamkeit zunächst offen gelassen wird und sich erst aus dem Inneren des Werbefolders ergibt. In diesem Zusammenhang sei nochmals angemerkt, dass die Frage, ob die Aufklärung im Inneren des Werbefolders rechtsfehlerfrei erfolgt, nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist. Da der Senat nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört, hätte die Antragstellerin das von ihr behauptete Fehlverständnis glaubhaft machen müssen. Dies hat sie nicht getan. Aus ihrem Vortrag ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, weshalb ein entsprechendes Fehlverständnis der angesprochenen Fachkreise naheliegend sein könnte. Daher war die Antragsgegnerin nicht ihrerseits gezwungen, Gründe dafür vorzutragen oder gar glaubhaft zu machen, weshalb eine Irreführung im Sinne von § 3 Nr. 1 HWG nicht vorliegt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.