4 U 47/21

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. Februar 2021 (Az.: 2-14 O 332/20) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 15.835,14 Euro festgesetzt. I. Die Abfassung eines Tatbestandes unterbleibt gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil ist unzweifelhaft nicht zulässig. Die Revision wurde nicht zugelassen. Für eine Nichtzulassungsbeschwerde ist der Wert der mit der Revision von der jeweiligen Partei geltend zu machenden Beschwer gemäß § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu gering. II. 1. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. a) Ein Anspruch aus § 826 BGB steht dem Kläger nicht zu. Nach dem Vortrag der Parteien ist keine Manipulation des Motors festzustellen. Insbesondere ist auch das durch den Kläger beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen, weil er nur rein spekulativ und insbesondere im Hinblick auf den substantiierten Gegenvortrag der Beklagten sowie auf die sich aus den Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) aus dem März und dem Dezember 2020 ergebenden Erkenntnisse nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat. Greifbare Anhaltspunkte für den klägerischen Vortrag fehlen in Ermangelung von konkreten Anknüpfungstatsachen völlig (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 4 U 171/18 -, Rn. 51 und 59 m.w.N., zitiert nach juris). Zu berücksichtigen ist insoweit insbesondere, dass das KBA für den Motor EA 288 bis heute keinen einzigen Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeordnet hat. Dies steht bereits aufgrund seiner Auskunft aus dem März 2020 (Anlage B3) fest, ergibt sich aber überdies besonders deutlich aus seiner Auskunft aus dem Dezember 2020 gegenüber dem Landgericht Bayreuth (Anlage B6), wonach im Rahmen der „sehr umfassende[n] Untersuchungen“ des KBA „bei keinem Fahrzeug“ mit dem Motor EA 288 eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde. Zwar ist das Vorliegen einer Manipulation nicht von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil es noch nicht zu Rückrufen gekommen ist. Wenn aber wie vorliegend noch über fünf Jahre nach der Aufdeckung des Dieselskandals in sämtlichen Modellen mit dem Motor EA 288 nach umfassenden Untersuchungen keine einzige unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 45), genügt als Anhaltspunkt für eine Manipulation nicht einfach eine konträr zu diesem Untersuchungsergebnis stehende klägerische Behauptung. Vielmehr müsste ein konkreter Umstand vorgetragen werden, aus dem sich jedenfalls die nicht nur theoretische Möglichkeit ableiten lässt, das Untersuchungsergebnis sei unzutreffend und das Fahrzeug manipuliert. Solche konkreten Umstände enthält der klägerische Vortrag, der im Wesentlichen die im Motor EA 189 verbaute Manipulation darstellt und eine Übertragbarkeit auf den streitgegenständlichen Motor behauptet, nicht. Zwar hat das Oberlandesgerichts Köln (OLG Köln, Urteil vom 20. November 2020 - 19 U 22/20 -, zitiert nach juris) einen bei oberflächlicher Betrachtung ähnlichen Fall an das Landgericht zurückverwiesen, weil kein Vortrag „ins Blaue hinein“ vorgelegen haben soll. Als hinreichende Anhaltspunkte wurden dort durch Recherchen des A im September 2019 aufgedeckte angebliche Ungereimtheiten angesehen. Die ursprüngliche Einschätzung, es sei beim Motor EA 288 nicht zu Manipulationen gekommen, könne daher durchaus überholt sein. Die Berichterstattung deute darauf hin, dass das KBA seine frühere Haltung revidiert oder dies zumindest erwogen habe (a.a.O., Rn. 43 f.). Auch hier hat der Kläger zu Medienberichten aus dem Jahr 2019 vorgetragen. Der Einschätzung des Oberlandesgerichts Köln kann hier im Hinblick auf die klaren Mitteilungen des KBA ein halbes Jahr beziehungsweise über ein Jahr nach den Medienberichten aber nicht beigetreten werden. Das KBA teilte noch im März und Dezember 2020 mit, es seien beim Motor EA 288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden. Die Mitteilung aus dem März lag offenbar auch dem Oberlandesgericht Köln vor - wohl auch eine noch aktuellere entsprechende Mitteilung aus dem September 2020 (a.a.O., Rn. 42). Das Oberlandesgericht Köln bemängelte aber, die Mitteilungen befassten sich nicht mit den Ungereimtheiten und räumten diese daher nicht aus. Doch es war in der Mitteilung vom März 2020 - ebenso wie in der Mitteilung vom Dezember 2020 - ersichtlich nicht die Aufgabe des KBA, Überzeugungsarbeit zu leisten und sich mit etwaigen Ungereimtheiten inhaltlich auseinanderzusetzen. Vielmehr sollte nur mitgeteilt werden, ob unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt werden konnten. Dass dies mit einem erheblichen zeitlichen Abstand zu den Medienberichten - sowie in Ermangelung weiteren klägerischen Vortrags ersichtlich bis heute - nicht der Fall war, zeigt hinreichend deutlich, dass spekulative ältere Medienberichte alleine keine greifbaren Anhaltspunkte darstellen. aa) Für die behauptete auf einer Prüfstanderkennung basierende Umschaltlogik fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Der Vortrag des Klägers beschränkt sich im Wesentlichen auf die Behauptung, beim Motor EA 288 müsse es entsprechende Manipulationen wie beim Motor EA 189 geben. Anhaltspunkte dafür seien die bereits oben hinreichend gewürdigten Medienberichte, ein Rückruf für den Motor EA 288 wegen erhöhter Stickoxidemissionen bei der Regeneration des Partikelfilters sowie eine von der Beklagten erstellte Applikationsrichtlinie. Besagter Rückruf betraf nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten einen VW-Bus T6. Er erfolgte nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern wegen einer Konformitätsabweichung. Dass diese Begriffe nicht etwa synonym verwendet werden können in dem Sinne, dass eine Konformitätsabweichung auf einer unzulässigen Abschalteinrichtung beruht, ergibt sich schon aus dem Wortsinn und der Systematik der Rückrufbescheide. Der Verwendung des Wortes „Konformitätsabweichung“ bedürfte es gar nicht, wenn man als Rückrufgrund wie in anderen Fällen auch „unzulässige Abschalteinrichtung“ angeben könnte. Auch leuchtet die Annahme unmittelbar ein, dass eine Konformitätsabweichung auch auf anderen Ursachen als einer unzulässigen Abschalteinrichtung beruhen kann, etwa auf einem versehentlichen technischen Fehler. Vor allem aber wäre eine synonyme Verwendung der Begriffe nicht mit den Auskünften des KBA aus dem März und Dezember 2020 in Einklang zu bringen, in welcher ausdrücklich mitgeteilt wurde, es habe noch keine Rückrufe wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen gegeben. Abgesehen davon war auch ersichtlich nur ein Fahrzeugtyp mit dem Motor EA 288 von besagtem Rückruf betroffen. Dabei erscheint die Annahme plausibel, dass es sich hierbei schon wegen der Besonderheit des Fahrzeugtyps (eines VW-Busses) um einen besonderen Ausnahmefall handelte, der entsprechend den Ausführungen der Beklagten in keinem Zusammenhang zum streitgegenständlichen Fahrzeug stand, sondern darauf zurückzuführen war, dass es während der Regeneration des Dieselpartikelfilters zu erhöhten Stickoxidemissionen kommen kann. Diese für sich nicht unplausibel klingende Erläuterung spricht klar gegen eine Prüfstandmanipulation und vielmehr für ein technisches Problem, das eher zufällig auf dem Prüfstand (aber nicht nur dort) nicht auftritt. Zudem belegt gerade dieser Rückruf, dass das KBA keineswegs aus fehlgeleiteten prinzipiellen Erwägungen beim Motor EA 288 gegenüber der Beklagten grundsätzlich untätig blieb. Vor diesem Hintergrund hat die Einschätzung des KBA, es seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen gefunden worden, eine hohe Aussagekraft. Schließlich möchte der Kläger aus einer internen Applikationsrichtlinie auf eine unzulässige Abschalteinrichtung schließen, weil es dort heiße, es gebe eine „Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents […] streckengesteuert zu platzieren“. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, die Fahrkurvenerkennung werde beim Motor EA 288 nicht eingesetzt, um Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Diese würden auch ohne Verwendung der Fahrkurvenerkennung eingehalten. Insbesondere diesem Vortrag zur Einhaltung der Grenzwerte - indiziell durch die Mitteilung des KBA aus dem Dezember 2020 belegt - hat der Kläger nicht mehr widersprochen. Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu genutzt wird, die Emissionen nur auf dem Prüfstand so zu reduzieren, dass ausschließlich dort die Grenzwerte eingehalten werden (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 49). Abgesehen davon ergibt sich aus der zitierten Passage der Applikationsrichtlinie auch unabhängig von dieser Einordnung der Beklagten ohnehin nicht, dass eine Prüfstandmanipulation vorliegt. Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten wurde das KBA bereits im Oktober 2015 über das Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung und über die zukünftige Ausbedatung - mithin über den Inhalt der zitierten Passage - informiert, ohne Bedenken zu äußern. Das Konzept der Beklagten wurde somit durch das KBA ersichtlich nicht als Manipulation des Prüfstands bewertet, obwohl auf den Aspekt der bestehenden Fahrkurve explizit aufmerksam gemacht wurde. Vielmehr hat sich das KBA nach Prüfung dieser Frage der Bewertung der Beklagten angeschlossen, die gesetzlichen Vorgaben seien eingehalten worden. bb) Soweit der Kläger auf ein Zitat des „…“ X verweist (S. 11 der Replik = Bl. 108 d.A.), wonach den Abgasen im Straßenverkehr weniger Harnstoff (AdBlue) als auf dem Prüfstand zugeführt werde, fehlt es auch für diesen - ausschließlich aus diesem Zitat bestehenden und in keiner Weise konkret auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezogenen - pauschalen Vortrag an greifbaren Anhaltspunkten. Denn die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug ein NSK-Katalysator verbaut ist und demzufolge überhaupt kein AdBlue zum Einsatz kommt. cc) Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung kann der Kläger auch nicht aus dem Einbau des „Thermofensters“ herleiten. (1) Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 16, zitiert nach juris). Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, wenn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unter billigender Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, a.a.O., Rn. 18 f. m.w.N., zitiert nach juris). Wurde im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate in dem Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusstsein ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, a.a.O., Rn. 24; vgl. auch jüngst: BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 25 ff., zitiert nach juris). (2) Gemessen an diesem Maßstab hat die Beklagte den Kläger durch den Einbau des „Thermofensters“ nicht sittenwidrig geschädigt. Dies gilt unabhängig davon, wie das „Thermofenster“ konkret ausgestaltet war, wobei insbesondere die von der Beklagten vorgetragene Ausgestaltung, wonach die Abgasrückführung lediglich bei Extremtemperaturen ausgeschaltet wurde, eine derartige Schädigung als ausgesprochen fernliegend erscheinen lässt. Aber auch unter Zugrundelegung des insoweit ausgesprochen wechselhaften klägerischen Vortrags zur Ausgestaltung des „Thermofensters“ ist von einer derartigen Schädigung nicht auszugehen. Denn aus dem klägerischen Vortrag ergibt sich keine Verschleierung des „Thermofensters“ gegenüber dem KBA. Das „Thermofenster“ wurde dem KBA vielmehr ausweislich des unwidersprochen gebliebenen Vortrags der Beklagten im Januar 2016 vorgestellt und blieb dabei unbeanstandet. Erst danach kaufte der Kläger im März 2017 das streitgegenständliche Fahrzeug. b) Zudem stehen dem Kläger auch keine Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen zu. Insbesondere steht einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV die fehlende Schutzgesetzeigenschaft von § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV entgegen. Der Bundesgerichtshof hat dies in seiner Grundsatzentscheidung zum Dieselskandal klargestellt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 72 ff. m.w.N., zitiert nach juris) und dabei auch überzeugend begründet, weshalb es der hier beantragten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht bedarf (a.a.O., Rn. 77 m.w.N.). 2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren war nach § 97 Abs. 1 ZPO zu treffen. Die Revision war mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 61). Insbesondere ist die Zulassung der Revision auch in Anbetracht des soweit ersichtlich bislang vereinzelt gebliebenen Urteils des Oberlandesgerichts Naumburg (Urteil vom 9. April 2021 - 8 U 68/20 - BeckRS 2021, 8880), durch welches die Beklagte wegen eines Fahrzeugs mit einem Motor EA 288 verurteilt wurde, nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO geboten. Denn das Oberlandesgericht Naumburg geht von einem anderen Sachverhalt aus, wenn es darauf abstellt, dass das KBA keine eigenständigen Prüfungen durchgeführt, sondern sich nur auf Herstellerangaben verlassen habe (a. a. O., Rn. 23). Vorliegend ist unstreitig, dass das KBA umfassende eigene Prüfungen vorgenommen hat. Jedenfalls in der Gesamtwertung der Sittenwidrigkeit greift das Oberlandesgericht Naumburg tragend auf den abweichenden Sachverhalt zurück, wenn es sein Ergebnis damit begründet, dass verhindert werden müsse, dass die Hersteller sich ansonsten bei unerwarteter Aufdeckung einer unzulässigen Abschalteinrichtung stets erfolgreich darauf berufen könnten, dass nach eigenen Messungen die Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten würden (a. a. O., Rn. 25). Entsprechendes gilt mit Blick auf das Urteil des Oberlandesgerichts Köln (OLG Köln, Urteil vom 20. November 2020 - 19 U 22/20 -, zitiert nach juris). Hier handelt es sich betreffend die vorliegend stärker als dort berücksichtigte Auskunft des KBA aus dem März 2020 (Anlage B3) lediglich um eine unterschiedliche Würdigung von Tatsachen betreffend die Aussagekraft vorgelegter Dokumente, zumal hier auch eine weitere besonders aussagekräftige Auskunft des KBA aus dem Dezember 2020 zur Überzeugungsbildung beiträgt, welche dem Oberlandesgericht Köln soweit ersichtlich nicht vorlag. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Bereits unter I. wurde dargestellt, dass unzweifelhaft kein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2, §§ 47, 48 Abs. 1 GKG, §§ 3 und 4 Abs. 1 ZPO. Nach der ausdrücklichen Klarstellung des Klägers in der mündlichen Verhandlung sollte der Nutzungsersatz vom Klageantrag abgezogen werden. Die Feststellung des Annahmeverzugs hat keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 - Az. XI ZR 109/17 -, Rn. 4 m.w.N., zitiert nach juris).