26 SchH 4/18

Es wird festgestellt, dass ein schiedsrichterliches Verfahren zwischen den Parteien aus dem Bauvertrag vom 08.02.2016 unzulässig ist. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Gegenstandswert wird auf bis zu 10.000 € festgesetzt. I. Die Parteien begehren übereinstimmend, die Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens festzustellen. Die Parteien schlossen am 08.02.2016 unter der Überschrift „Vertrag zu Rohbauarbeiten“ einen Bauvertrag über von dem Antragsteller auszuführende Rohbauarbeiten an einem Mehrfamilienhaus des Antragsgegners. Der Bauvertrag enthielt in § 9 Abs. 2 folgende Regelung: „Auch bei Rechtsstreitigkeiten ist die Vermittlung durch einen Sachverständigen zu versuchen. Bleibt dieses erfolglos, ist ein sachverständiger Schiedsrichter (Schiedsgericht) anzurufen.“ Anstelle einer Darstellung weiterer Einzelheiten wird auf den Bauvertrag vom 08.02.2016 (Anlage UR 1) Bezug genommen. Es kam zu Streitigkeiten der Parteien über Ansprüche aus dem Bauvertrag. Aus der Schlussrechnung des Antragstellers über einen Betrag von 282.409,23 € steht nach einer Zahlung des Antragsgegners in Höhe von 205.681,40 € noch ein Restbetrag offen. Der Antragsgegner errechnet aus seiner Rechnungsprüfung eine Überzahlung in Höhe von mehr als 40.000 € inkl. eventueller Kostenvorschussansprüche und macht alternativ Ansprüche auf Erstattung eines durch Baumängel entstandenen Minderwertes des Gebäudes geltend. Die Parteien streiten darüber, ob es hinsichtlich der zwischen ihnen bestehenden Streitigkeiten bei einer Besprechung vom 04.09.2017 zu einer Zwischenvereinbarung gekommen ist. Nachdem Bemühungen des Antragstellers, ein Schlichtungsverfahren einzuleiten, erfolglos geblieben waren, schlug der Antragsteller dem Antragsgegner mit Schreiben vom 29.10.2018 (Anlage UR 2) unter Hinweis darauf, dass es sich bei der Regelung in § 9 Abs. 2 des Bauvertrages um eine Schiedsklausel handele, die Ernennung eines sachverständigen Schiedsrichters vor. Mit Schreiben vom 01.11.2018 (Anlage UR 3) widersprach der Antragsgegner der Ernennung eines sachverständigen Schiedsrichters und vertrat die Auffassung, dass § 9 des Bauvertrages keine wirksame Schiedsabrede enthalte. Der Antragsteller hat mit seiner Antragsschrift vom 16.11.2018 zunächst beantragt, für das schiedsrichterliche Verfahren der Parteien einen Schiedsrichter zu bestellen. Der Antragsteller hat die Ansicht vertreten, § 9 Abs. 2 des Bauvertrages ergebe, dass nach dem in der Klausel zunächst vorgesehenen Vermittlungsversuch ein sachverständiger Schiedsrichter als Schiedsgericht zu entscheiden habe. Sowohl das Wort „Schiedsrichter“ als auch das Wort „Schiedsgericht“ machten eindeutig klar, dass der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen sein sollte. Im Übrigen gelte für die Vertragsklausel gegenüber dem Antragsgegner als Verwender des vorformulierten Vertragstextes gemäß § 305c Abs. 2 BGB die verwenderfeindlichste Auslegung, da der Vertragstext für alle Gewerke Anwendung gefunden habe und von Anfang an eine mehrfache Verwendung vorgesehen gewesen sei. Der Antragsgegner ist dem Begehren des Antragstellers nach Bestellung eines Schiedsrichters entgegen getreten und hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, dass § 9 Abs. 2 des Bauvertrages keine wirksame Schiedsabrede beinhalte, weil nicht klar sei, ob die Schiedsabrede die Meinungsverschiedenheiten der Parteien der Entscheidung der staatlichen Gerichte entziehen solle oder nicht. Der Senat hat die Parteien mit Schreiben vom 23.01.2019 darauf hingewiesen, dass zwar zweifelhaft sei, ob eine wirksame Schiedsklausel vorliege, die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Schiedsklausel im Verfahren über die gerichtliche Bestellung eines Schiedsrichters aber nicht abschließend zu klären sei und eine Klärung nur im Wege eines Antrags oder Gegenantrags gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO möglich sei. Der Antragsgegner hat daraufhin im Wege der „Widerklage“ beantragt, festzustellen, dass ein schiedsrichterliches Verfahren zwischen den Parteien aus dem Bauvertrag vom 08.02.2016 unzulässig ist. Der Antragsteller hat auf den Hinweis des Senats einen gleichlautenden Antrag gestellt und begeht nur noch hilfsweise, für das schiedsrichterliche Verfahren der Parteien einen Schiedsrichter zu bestellen. II. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main ist für die Entscheidung über die Anträge der Parteien auf Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 ZPO nach § 1062 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1, Abs. 2 ZPO zuständig, weil der Wohnsitz des Antragsgegners im Bezirk des Oberlandesgerichts liegt. Es kommt insoweit nicht auf die Frage an, ob sich eine Zuständigkeit des Senats bereits daraus ergibt, dass die Parteien in § 9 Abs. 3 des Bauvertrages mit der Angabe des Gerichtsstands Stadt1 wirksam einen im Bezirk des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main gelegenen Gerichtsstand vereinbart haben. Das erforderliche Feststellungsinteresse für die jeweiligen Feststellungsanträge der Parteien ergibt sich daraus, dass zwischen den Parteien streitig ist, ob die Regelung in § 9 Abs. 2 des Bauvertrages eine wirksame Schiedsklausel beinhaltet. Das Rechtschutzbedürfnis des Antragstellers an der begehrten Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Antragsteller im vorliegenden Verfahren zunächst die Bestellung eines Schiedsrichters begehrt und sich darauf berufen hat, dass § 9 Abs. 2 des Bauvertrages eine wirksame Schiedsklausel beinhalte. Denn der Antragsteller ist jedenfalls nach den vom Senat im Hinweisschreiben vom 23.01.2019 geäußerten Zweifeln an der Wirksamkeit der Schiedsklausel nicht daran gehindert, die Frage der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens entsprechend der Zwecksetzung des § 1032 Abs. 2 ZPO wahlweise durch einen positiven oder negativen Feststellungsantrag klären zu lassen. Es liegt insoweit insbesondere kein widersprüchliches Verhalten des Antragstellers vor (vgl. zum Ganzen: BGH, Beschluss vom 08.11.2018, I ZB 21/18, Rn. 18, zit. nach juris). Ein widersprüchliches Verhalten des Antragstellers kann entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners auch nicht daraus hergeleitet werden, dass der Antragsteller den zunächst als Hauptantrag gestellten Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters als Hilfsantrag für den Fall der Zurückweisung seines Hauptantrags aufrechterhält. Denn der gestellte Hilfsantrag käme nur dann zum Tragen, wenn im Falle einer rechtskräftigen Zurückweisung des Hauptantrags feststehen würde, dass die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts begründet ist. Der Antragsteller war ferner auch nicht gehindert, seine Antragstellung auf den vom Senat erteilten Hinweis zu ändern und den Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters nur als Hilfsantrag aufrechtzuerhalten. Es liegt insoweit entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners keine Rücknahme des von dem Antragsteller nunmehr nur noch hilfsweise verfolgten Antrags vor. Die Anträge der Parteien sind im Übrigen - wie es § 1032 Abs. 2 ZPO voraussetzt - vor der Bildung eines Schiedsgerichts gestellt. Die Anträge der Parteien sind auch jeweils begründet. Es bedarf für die Feststellung der Begründetheit der Anträge keiner Entscheidung darüber, ob § 9 Abs. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages tatsächlich keine (wirksame) Schiedsklausel enthält. Denn die Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens ist nach dem Rechtsgedanken des § 307 ZPO schon deshalb festzustellen, weil die Parteien sie durch ihre übereinstimmende Antragstellung der Sache nach jeweils anerkannt haben. Es kommt unter Berücksichtigung der den Parteien zustehenden Dispositionsbefugnis, die es gegebenenfalls auch ermöglichen würde, dass die Parteien eine wirksam getroffene Schiedsvereinbarung einvernehmlich aufheben, nicht in Betracht, die Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gegen den in der Antragstellung zum Ausdruck kommenden übereinstimmenden Willen der Parteien festzustellen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 93 ZPO. Der Antragsgegner hat - ohne dass es auf die Reihenfolge der von den Parteien gestellten Anträge ankommt - die auch von dem Antragsteller begehrte Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens nicht nur mit seiner Antragstellung der Sache nach sofort anerkannt, sondern für das mit seiner Antragstellung übereinstimmende Feststellungsbegehren des Antragstellers zuvor auch keine Veranlassung gegeben, weil er sowohl vorprozessual als auch im vorliegenden Verfahren jeweils die Auffassung vertreten hat, dass § 9 Abs. 2 des Bauvertrages keine wirksame Schiedsklausel beinhalte. Demgegenüber hat der Antragsteller zu der auf eine Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gerichteten Antragstellung des Antragsgegners Veranlassung gegeben, indem er die Bestellung eines Schiedsrichters begehrt und die Rechtsauffassung vertreten hat, dass § 9 Abs. 2 des Bauvertrages eine wirksame Schiedsklausel beinhalte. Die Festsetzung des Gegenstandswerts berücksichtigt einen vom Senat gemäß § 3 ZPO für angemessen erachteten Bruchteil von 1/5 des Hauptsachestreitwertes einer Schiedsklage oder einer Klage vor den staatlichen Gerichten. Der Senat legt insoweit ausgehend von den unstreitig gebliebenen Angaben des Antragsgegners zu einem teilweisen Rechnungsausgleich und einer von ihm errechneten Überzahlung einen geschätzten Hauptsachewert von bis zu 50.000,00 Euro zugrunde, da bislang nicht absehbar ist, ob und inwieweit die Parteien von ihnen außergerichtlich verfolgte Ansprüche tatsächlich zum Gegenstand eines Klageverfahrens machen werden.