2 UF 266/18

Leitsatz: Der öffentlich-rechtliche Versorgungsausgleich bedarf der gestaltenden Regelung des Familiengerichts auch dann, wenn sich die Eheleute formwirksam auf einen von der gesetzlichen Regelung abweichenden Ausgleich geeinigt haben. Stellt das Familiengericht fest, dass ein Versorgungsausgleich nicht stattfindet, und entspricht dies materiell-rechtlich nicht der gesetzlichen oder von den Beteiligten vereinbarten Rechtslage, besteht die Beschwerdebefugnis der - übergangenen - Versorgungsträger gem. § 59 FamFG. Auf die Beschwerden der weiteren Beteiligten zu 1) und 2) wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Hersfeld vom 16.11.2016 in der Entscheidung zum Versorgungsausgleich, Ziffer II. des Tenors, aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - Bad Hersfeld zurückverwiesen. Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 2.251 festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 14.09.2016 die Scheidung ihrer am XX.XX.1989 mit dem Antragsgegner geschlossenen Ehe beantragen lassen und zugleich eine am 24.06.2016 vor dem Notar A, Stadt1, unter UR-Nr. .../16 beurkundete Scheidungsvereinbarung vorgelegt, in der es unter Buchstabe E. zum Versorgungsausgleich in Ziff. 1. und 2. heißt: "1. Nach der Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Hessen beträgt der Ausgleichswert des Ehezeitanteils der Ehefrau ausgehend von einer Ehezeit vom 01.05.1989 bis zum 31.03.2016 bei der dortigen Rentenversicherung 5,6410 Entgeltpunkte, dies entspricht einem korrespondierenden Kapitalwert von 38.256,86 €. Nach der Auskunft der Generalzolldirektion vom 17.03.2016 beträgt der Ausgleichswert des Ehezeitanteils des Ehemannes ausgehend von einer Ehezeit von 26 Jahren und 336 Tagen bis zum 31.03.2016 bei dem dortigen Versorgungsträger 962,63 € monatlich. Dies entspricht einem korrespondierenden Kapitalwert in Höhe von 223.501,86 €. Wir vereinbaren hiermit, dass wir nach Verrechnung der korrespondierenden Kapitalwerte unserer vorbezeichneten Anrechte nur einen korrespondierenden Kapitalwert von 185.245,00 € bei der Generalzolldirektion zugunsten der Ehefrau zum Ausgleich bringen. Der Versorgungsausgleich wird daher im Wege der internen Teilung so durchgeführt, dass zu Lasten des Anrechtes des Ehemannes bei der Generalzolldirektion (Personenkennziffer: ...) ein korrespondierender Kapitalwert in Höhe von 185.245,00 € auf ein Versicherungskonto der Ehefrau übertragen werden. Dies entspricht einem monatlichen Ruhegehaltsbetrag in Höhe von 797,86 €. Im Übrigen verzichten wir gegenseitig auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs. 2. Diesen Verzicht nehmen wir gegenseitig an." Da für die Antragstellerin auch Verfahrenskostenhilfe beantragt worden war, hat das Amtsgericht die Scheidungsantragsschrift am 28.09.2016 zunächst formlos dem Antragsgegner übersandt mit dem Hinweis, dass im Fall der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe die Antragsschrift noch förmlich zugestellt wird. Nachdem der Antragsgegner schriftlich sein Einverständnis mit der Scheidung sowie der Verfahrenskostenhilfebewilligung erklärt hatte, beraumte der zuständige Richter Verhandlungstermin an und bewilligte der Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe. Eine förmliche Zustellung der Scheidungsantragsschrift an den Antragsgegner lässt sich der Akte nicht entnehmen, die Zustellungsurkunde vom 18.10.2016 weist lediglich die Zustellung der Ladung zum Verhandlungstermin am 26.10.2016 aus, die Zustellungsurkunde vom 28.10.2016 die Zustellung des Verlegungsantrages des Antragstellervertreters vom 17.10.2016 und der Umladung auf den neu anberaumten Termin am 16.11.2016. Im Termin vom 16.11.2016 wurde nach Stellung des Scheidungsantrages auch die Folgesache Versorgungsausgleich und die insoweit getroffene notarielle Vereinbarung erörtert. Es heißt dann im Verhandlungsprotokoll: Hier bei Gericht ist angesichts der Angemessenheit dieser Vereinbarung lediglich auszusprechen, dass eine gerichtliche Entscheidung zum Versorgungsausgleich nicht ergänzend erfolgt. Die Antragstellerin wird ausdrücklich darüber belehrt, dass sie sich um diese Angelegenheit dann im Nachgang zum hiesigen Scheidungsbeschluss kümmern muss." Mit Beschluss vom 16.11.2016 hat das Amtsgericht die Ehe der Antragstellerin und des Antragsgegners geschieden und zum Versorgungsausgleich unter Ziffer II. tenoriert: "Ein Versorgungsausgleich durch gerichtliche Entscheidung findet nicht statt, nachdem die Eheleute eine notarielle Vereinbarung über den Versorgungsausgleich gemäß §§ 6-8 VersAusglG getroffen haben." Der Beschluss wurde noch im Termin vom 16.11.2016 verkündet, sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner erklärten einen Verzicht auf Rechtsmittel und Anschlussrechtsmittel, wobei der Antragsgegner hinsichtlich der Verzichtserklärung die gerichtsanwesende Rechtsanwältin B beauftragte. Mit Schreiben der weiteren Beteiligten zu 1) vom 17.09.2018 fragte diese unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 16.11.2016 beim Amtsgericht an, ob ihre Beteiligung im Verfahren ehemals erfolgt war. Dies verneinte der Abteilungsrichter unter Hinweis darauf, dass die Übertragung des bei der weiteren Beteiligten zu 1) bestehenden Anrechts nicht konstitutiv auf gerichtlicher Entscheidung, sondern auf notarieller Vereinbarung der Eheleute beruhe. Mit am 22.10.2018 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz legte die Beteiligte zu 1) Beschwerde gegen den Beschluss vom 16.11.2016 ein unter Hinweis darauf, dass sie am Verfahren hätte beteiligt werden und der notariellen Vereinbarung zustimmen müssen, im Übrigen Anrechte der Ehegatten in der gesetzlichen Rentenversicherung oder der Beamtenversorgung nicht durch Vereinbarung begründet oder übertragen werden können. Nach Eingang der Beschwerde beim Senat wurde die Zustellung des Beschlusses vom 16.11.2016 an die weiteren Beteiligten zu 1) und 2) veranlasst. Die Zustellung an die weitere Beteiligte zu 2) erfolgte am 02.11.2018, am 23.11.2018 legte auch diese Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 16.11.2016 ein. Auf Hinweisschreiben des Senats vom 21.12.2018 haben sowohl die Antragstellerin als auch die weiteren Beteiligten zu 1) und 2) Zurückverweisung an das Amtsgericht beantragt, damit dort die Versorgungsanwartschaften geklärt und der Versorgungsausgleich gerichtlich durchgeführt werden kann. II. Die Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 2) ist nach §§ 58 ff. FamFG statthaft, insbesondere binnen der Beschwerdefrist von einem Monat gemäß § 63 Abs. 1, 2 FamFG eingelegt. Die Beteiligte zu 2) hätte gemäß § 219 Ziff. 2 FamFG erstinstanzlich beteiligt werden müssen. Für einen Mussbeteiligten, der im ersten Rechtszug nicht als Beteiligter hinzugezogen und dem der erstinstanzliche Beschluss nicht zugestellt worden ist, beginnt die Rechtsmittelfrist jedenfalls nicht vor der Möglichkeit einer Kenntnisnahme von dem Beschluss (BGH, Beschluss vom 15.02.2017 -XII ZB 405/16 - - FamRZ 2017, 727-730). Letztere erfolgt erst mit Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses durch den Senat am 02.11.2018, so dass die am 23.11.2018 eingegangene Beschwerde fristgerecht ist. Die Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1), ebenfalls Mussbeteiligte nach § 219 Ziff. 2 FamFG, wäre als selbständige Beschwerde nur dann fristgerecht eingelegt, wenn man nicht davon ausgeht, dass die Rechtsmittelfrist für den vergessenen Beteiligten mit dem Empfang der Entscheidung in Textform beginnt (vgl. zum Meinungsstreit BGH, Beschluss vom 15.02.2017 a. a. O.). Da die weitere Beteiligte zu 1) im Schreiben vom 17.09.2018 konkret auf die Entscheidung des Amtsgerichts vom 16.11.2016 Bezug nimmt, muss ihr diese zu diesem Zeitpunkt bereits vorgelegen haben. Folgt man der Ansicht, dass die Rechtsmittelfrist für den vergessenen Beteiligten mit dem Empfang der Entscheidung in Textform beginnt, wäre die am 22.10.2018 eingelegte Beschwerde verspätet, auch die Wiedereinsetzungsfrist gemäß § 18 Abs. 1 FamFG wäre nicht gewahrt. Letztlich kann eine Entscheidung über die fristgerechte Einlegung einer selbständigen Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1) aber im vorliegenden Fall dahinstehen, da diese auch bei Versäumung der Monatsfrist nach § 63 Abs. 1 FamFG jedenfalls als fristgerechte Anschlussbeschwerde nach § 66 FamFG zu behandeln wäre. Eine Beschwerdeberechtigung gemäß § 59 Abs. 1 FamFG steht beiden Versorgungsträgern zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, ist ein Versorgungsträger in seinen Rechten unmittelbar betroffen, wenn ein bei ihm bestehendes Anrecht zu Unrecht nicht in den Versorgungsausgleich einbezogen worden ist, da sich wegen der Ungewissheit des zukünftigen "Versicherungsverlaufs" regelmäßig nicht feststellen lässt, ob sich die angegriffene Entscheidung im konkreten Fall zum Nachteil des Versorgungsträgers auswirkt (BGH, Beschluss vom 18.02.2009 -XII ZB 221/06 -, FamRZ 2009, 853-856; BGH, Beschluss vom 02.09.2015 -XII ZB 33/13 -, FamRZ 2015, 2125-2128). Wenn aber nicht ausgeschlossen werden kann, dass der vom Versorgungsträger mit der Beschwerde angestrebte Ausgleich für ihn wirtschaftlich günstiger ist als der vom Familiengericht angeordnete, ist er grundsätzlich durch die angefochtene Rechtsstellung beeinträchtigt. Insoweit korrespondiert die Pflicht des materiell beteiligten Versorgungsträgers, gegebenenfalls auch finanzielle Nachteile durch den Versorgungsausgleich hinzunehmen, mit dem Anspruch auf eine gesetzmäßige Durchführung des Wertausgleichs (BGH, Beschluss vom 18.02.2009 -XII ZB 221/06 - a. a. O.). Zwar hat der Bundesgerichtshof soweit ersichtlich bislang noch nicht darüber entschieden, ob eine unmittelbare Betroffenheit eines Versorgungsträgers auch dann vorliegt, wenn nicht nur ein bei ihm bestehendes Anrecht nicht in den im Übrigen erfolgenden Versorgungsausgleich einbezogen wird, sondern ein Versorgungsausgleich wie im vorliegenden Fall -fehlerhaft- gar nicht stattfindet, sei es nach § 3 Abs. 3 VersAusglG, aufgrund vertraglichen Ausschlusses nach § 6 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 VersAusglG oder nach § 27 VersAusglG. Die oben genannte Argumentation trifft aber nach Auffassung des Senats auch in diesen Fällen zu. Die Beschwerden der weiteren Beteiligten zu 1) und 2) sind auch begründet. Die Antragstellerin und der Antragsgegner haben in der notariellen Vereinbarung vom 24.06.2016 nicht den Versorgungsausgleich gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 VersAusglG ausgeschlossen, sondern eine abweichende Regelung im Sinne einer Verrechnungsabrede getroffen. Das Amtsgericht ist einem eklatanten Irrtum unterlegen, indem es davon ausging, dass die Eheleute den vereinbarten Versorgungsausgleich selbst durchführen können. Eine Übertragung von Anrechten durch interne Teilung nach § 10 VersAusglG kann ebenso wie die Begründung von Anrechten durch externe Teilung nach § 14 VersAusglG allein durch richterlichen Gestaltungsakt erfolgen. Die Entscheidung des Amtsgerichts zum Versorgungsausgleich ist daher aufzuheben. Der Scheidungsausspruch ist davon nicht betroffen. Der Versorgungsausgleich ist nunmehr gerichtlich durchzuführen. Ob dabei die notarielle Vereinbarung der Ehegatten vom 24.06.2016 Buchstabe E. einer Inhaltskontrolle gemäß § 8 VersAusglG standhält und Grundlage für den Versorgungsausgleich sein kann, kann erst nach Einholung aktueller Auskünfte der Versorgungsträger der geschiedenen Ehegatten beurteilt werden. Zweifel an der Wirksamkeit der Vereinbarung bestehen derzeit deshalb, weil die im notariellen Vertrag genannten Ausgleichswerte angesichts der im Vertrag angegebenen beruflichen Tätigkeiten der Ehegatten hoch erscheinen. In jedem Fall muss bei Durchführung des Versorgungsausgleichs gemäß der notariellen Vereinbarung der Halbteilungsgrundsatz gewahrt bleiben; ob dies der Fall ist, ist erst nach Eingang der Auskünfte zum Versorgungsausgleich sicher zu beurteilen. Der Senat hält es angesichts der wesentlichen Verfahrensmängel im Sinne des § 69 Abs. 1 S. 3 FamFG für angezeigt, das Verfahren antragsgemäß zur Aufklärung der Versorgungsanwartschaften und Durchführung des Versorgungsausgleichs an das Amtsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat. Für das weitere erstinstanzliche Verfahren dürfte im vorliegenden Fall als Ehezeit der Zeitraum 01.05.1989 bis 31.10.2016 zugrunde zu legen sein, § 3 Abs. 1 VersAusglG. Da sich eine förmliche Zustellung der Scheidungsantragsschrift der Akte nicht entnehmen lässt, wird die Stellung des Scheidungsantrages im Verhandlungstermin am 16.11.2016 entsprechend § 261 Abs. 2 ZPO als Zustellungszeitpunkt zu gelten haben (Norpoth/Sasse in: Erman, BGB 15. Aufl. 2017, § 3 VersAusglG Rn. 3). Die Entscheidung über den Wert des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 40 Abs. 1, 50 Abs. 1 FamGKG. Wegen der Frage, ob die Beschwer eines Versorgungsträgers auch dann zu bejahen ist, wenn nicht nur ein bei ihm bestehendes Anrecht nicht in den im Übrigen erfolgenden Versorgungsausgleich einbezogen wird, sondern ein Versorgungsausgleich gar nicht stattfindet, ist die Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Ziff. 1 FamFG zuzulassen.