19 U 151/19

Die Berufung der Klägerin gegen das am 09.07.2019 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.500,00 € festgesetzt. I. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Berufung der Klägerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Beschlussentscheidung entgegenstehen und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Um Wiederholungen zu vermeiden, wird zur Begründung zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 16.01.2020 (Leseabschrift Bl. 335 ff. d. A.) Bezug genommen. Die Stellungnahme der Klägerin vom 29.01.2020 rechtfertigt keine von den erteilten Hinweisen abweichende Beurteilung. Die darin zitierten Entscheidungen des OLG Köln (Hinweisbeschluss vom 28.08.2019 - 18 U 8/19) und des OLG Oldenburg (Urteil vom 12.12.2019 - 14 U 166/19) führen weder zu einer anderen Einschätzung der Erfolgsaussichten der vorliegenden Berufung noch stehen sie einer Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO entgegen. Der Senat sieht keine Veranlassung, von seiner bereits erläuterten Beurteilung der Sach- und Rechtslage abzuweichen, wonach auf der gemäß § 529 ZPO in der Berufungsinstanz maßgeblichen Tatsachengrundlage kein Schaden der Klägerin ersichtlich ist, der einen deliktischen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. §§ 6, 27 EG-FGV begründen könnte (ebenso für den Fall des Erwerbs eines Fahrzeugs mit bereits aufgespieltem Software-Update mittlerweile auch der 17. Senat, Urteil vom 22.01.2020 - 17 U 31/19, n.v.). Soweit die Klägerin unter Berufung auf den besagten Hinweisbeschluss des OLG Köln (s.o.) geltend macht, sie sei insofern durch das beim Erwerb des Fahrzeugs bereits aufgespielte Softwareupdate geschädigt, als dieses zu einer Verkürzung der Lebensdauer des PKW führe, handelt es sich - wie bereits im Hinweisbeschluss des Senats ausgeführt - um neues Tatsachenvorbringen, mit dem sie in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO ausgeschlossen ist. Insofern unterscheidet sich die Tatsachengrundlage des vorliegenden Verfahrens maßgeblich von derjenigen, die das OLG Köln seinem Hinweis zu Grunde gelegt zu haben scheint. Dass selbst bei Bejahung eines durch das Softwareupdate bedingten Schadens fraglich wäre, inwiefern dieser Schaden überhaupt adäquat kausal auf ein der Beklagten zurechenbares sittenwidriges bzw. betrügerisches Verhalten zurückgehen und von ihrem Vorsatz umfasst sein soll, kann daher dahingestellt bleiben. Eine relevante Divergenz zu der vom OLG Köln im besagten Hinweisbeschluss angedeuteten - vorläufigen - Rechtsauffassung, dass eine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB auch beim Erwerb eines bereits mit einem Softwareupdate versehenen Fahrzeugs in Betracht kommen könne, liegt unter diesen Umständen nicht vor. Erst recht gilt dies für die klägerseits außerdem angeführte Entscheidung des OLG Oldenburg (s.o.), der ein Fahrzeugerwerb zwar nach Bekanntwerden des Abgasskandals, aber noch vor Durchführung des Softwareupdates an dem betroffenen Fahrzeug zu Grunde lag. II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt (§ 97 Abs. 1 ZPO). III. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 2, 713 ZPO. IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 S. 1, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. --- Vorausgegangen ist unter dem 16.01.2020 folgender Hinweis (die Red.): In dem Rechtsstreit (…) weist der Senat darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg erkennen lässt, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 16.500,00 € festzusetzen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 17.02.2020. Gründe I. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin von der beklagten Automobilherstellerin Schadensersatz wegen Erwerbs eines vom sog. Dieselskandal betroffenen Kraftfahrzeuges. Wegen der Einzelheiten zum erstinstanzlichen Sach- und Streitstand wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (Bl. 134 ff. d.A.). Diese werden dahingehend ergänzt, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug bereits ein Softwareupdate durchgeführt wurde. Insoweit wird auf den klägerseits zitierten Prüfnachweis aus dem Internetauftritt der Beklagten (Bl. 6 d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage durch am 09.07.2019 verkündetes Urteil abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass der Klägerin kein deliktischer Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zustehe. Sowohl eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (bzw. i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder i.V.m § 16 UWG) als auch eine Haftung nach § 826 BGB scheiterten an der fehlenden Täuschungsabsicht der Beklagten zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs, da dieser erst nach der Ad-hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 erfolgt sei. Wer diejenigen Umstände bekannt mache, aus denen sich seine Täuschungshandlung ergeben solle, dem könne nicht ohne Weiteres der Vorwurf gemacht werden, weiterhin Kunden über den Einbau der Manipulationssoftware täuschen zu wollen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 137 ff. d.A.) verwiesen. Gegen das ihr am 15.07.2019 zugestellte Urteil (Empfangsbekenntnis Bl. 145 d.A.) hat die Klägerin am 18.07.2019 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist (Bl. 152 d.A.) am 15.10.2019 begründet (Bl. 160 ff. d.A.). In der Sache verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Zur Begründung hierfür trägt sie vor, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der Beklagten über den Zeitpunkt der Ad-hoc-Mitteilung im September 2015 hinaus nicht mehr der Vorwurf gemacht werden könne, die Kunden über den Einbau der Manipulationssoftware täuschen zu wollen. Die Äußerungen der Beklagten seien nicht geeignet gewesen, eine Kenntnis der Käufer von der schädigenden Handlung und der eigenen Schadensbetroffenheit zu begründen. Dementsprechend habe auch sie, die Klägerin, zum Kaufzeitpunkt keine Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware gehabt. Tatsächlich habe sie erst auf Grund einer Überprüfung der FIN durch die Mitarbeiter der Kanzlei des Klägervertreters überhaupt erfahren, dass ihr Fahrzeug betroffen sei. Zudem bringe das am streitgegenständlichen Fahrzeug durchgeführte Softwareupdate Folgeschäden mit sich und fielen der Beklagten auch noch weitere Manipulationen am Fahrzeug - in Form eines sogenannten Thermofensters, einer unzulässigen Aufheizstrategie und einer auf das Getriebe einwirkenden Abschalteinrichtung - zur Last. Schließlich stellten die Rückrufschreiben der Beklagten ein Anerkenntnis dar und habe außerdem der Voreigentümer des Fahrzeugs seine Ansprüche an sie, die Klägerin, abgetreten. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Gießen mit dem Az.: - 3 O 635/18 - abzuändern und zu erkennen: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Zug um Zug gegen Übergabe und Abtretung des Anwartschaftsrechts des Fahrzeugs der Marke Tiguan 2.0.TD, mit der Fahrzeugidentifikationsnummer: …, a) die Klagepartei aus dem Kaufvertrag mit der Autohaus X Stadt1 i.H.v. 16.500,- EUR über das unter Ziffer 1, genannte Fahrzeug, und dem Darlehensvertrag mit der VW Bank, mit der Nr. … X über einen Gesamtdarlehensbetrag i.H.v. 16.428,41 EUR, bestehend aus Netto-Darlehensbetrag 15.178,12 EUR und Darlehenszinsen i.H.v. 1.250,29 EUR, freizustellen, b) der Klagepartei die bislang gezahlten Darlehensraten beginnend seit dem 08.10.2017, über je 225,00 EUR (14 x 225,00 EUR, derzeit 3.150,00 EUR) zuzüglich der geleisteten Anzahlung in Höhe von 1.321,88 EUR, somit 4.471,88 EUR, abzüglich 2.377,79 EUR (Nutzungsentschädigung) zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten seit dem 13.12.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befinden. 3. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % gem. § 849 BGB aus 16.500,00 Euro seit dem 08.10.2017 zu bezahlen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe der Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 16.500,00 EUR, zzgl. Postpauschale und MwSt. d.h. i.H.v. 1.100,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung II. Die Berufung ist zulässig; sie hat in der Sache aber keine Aussicht auf Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Ferner hat die Klägerin weder neue berücksichtigungsfähige Tatsachen vorgetragen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), noch konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen begründen könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 1. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs verneint. Es ist allgemein bekannt, dass das Kraftfahrtbundesamt (KBA) Mitte Oktober 2015 gegenüber der Beklagten den Rückruf von 2,4 Millionen VW-Markenfahrzeugen anordnete und die Auffassung vertrat, dass es sich bei der in diesen Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelte. VW wurde seitens des KBA mit Bescheid vom 15.10.2015 auferlegt, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen, geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen und dies durch entsprechende Nachweise zu belegen. Im Zuge der hiernach angeordneten Rückrufaktion wurden seit Anfang 2016 vom KBA freigegebene Softwareupdates an den betroffenen Fahrzeugen durchgeführt (vgl. zum Ganzen die auf der Homepage des KBA zur „Diesel-Abgasthematik“ veröffentlichten Informationen: https://www.kba.de). Nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin selbst wurde auch das von ihr erworbene Fahrzeug ausweislich des Prüfnachweises aus dem Internetauftritt der Beklagten schon aktualisiert, im Zuge der Rückrufaktion also ein vom KBA freigegebenes Softwareupdate durchgeführt. Da die Klägerin im Rahmen ihrer Berufung vorbringt, erst bei einer Überprüfung der FIN durch die Mitarbeiter der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten überhaupt davon erfahren zu haben, dass ihr Fahrzeug vom Dieselabgasskandal betroffen sei, muss diese Aktualisierung bereits vor dem Erwerb des Fahrzeugs im August 2017 stattgefunden haben. a) Unter diesen Umständen kommt eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt - insbesondere nicht gemäß § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. §§ 6, 27 EG-FGV - in Betracht. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch den Erwerb des streitgegenständlichen PKW überhaupt einen Schaden i.S.d. §§ 249 ff. BGB erlitten hätte. Weder ist dargetan, dass der Wert des streitgegenständlichen, bereits einem Softwareupdate unterzogenen Gebrauchtwagens objektiv hinter dem vereinbarten Kaufpreis zurückblieb und das Vermögen der Klägerin deshalb nach der Differenzhypothese des § 249 Abs. 1 BGB in Folge des Fahrzeugerwerbs rechnerisch eine Minderung erfahren hätte. Noch kann nach der Lehre vom subjektiven Schadenseinschlag ein Schaden bejaht werden. Insoweit ist zwar anerkannt, dass jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden i.S.d. § 826 BGB - bzw. i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB - erleiden kann, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (ständige Rspr. des BGH, vgl. Urteile vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 17 ff., juris, sowie vom 21.12.2004 - VI ZR 306/03 -, BGHZ 161, 361-371, Rn. 16). Maßgebend ist insoweit, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstandes, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprachen und die Leistung deshalb für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, a.a.O.). Neben etwaigen wirtschaftlichen Nachteilen sind folglich auch die enttäuschte Erwartung und die Zweckverfehlung als Schaden anzusehen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12.07.2019 - 5 U 1318/18 -, Rn. 82, juris). Dabei ist gemäß allgemeinen Grundsätzen auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses abzustellen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18 -, Rn. 20, juris). Vorliegend fehlt es an einer solchen Zweckverfehlung, da das streitgegenständliche Fahrzeug für die Zwecke der Klägerin von Anfang an uneingeschränkt nutzbar war. Angesichts dessen, dass es bereits vor dem Erwerb durch die Klägerin den Anordnungen des KBA entsprechend aktualisiert worden war, drohte der Klägerin insbesondere niemals eine Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall maßgeblich von denjenigen Fällen, welche den klägerseits zitierten veröffentlichten Urteilen zu Grunde liegen, in welchen selbst für nach allgemeinem Bekanntwerden des Dieselabgasskandals erworbene Fahrzeuge den betroffenen Käufern noch Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte als Herstellerin zugesprochen wurden (OLG Hamm, Urteil vom 10.9.2019 - I-13 U 149/18, NJW-RR 2019, 1428, beck-online; LG Bonn, Urteil vom 06.03.2019 - 13 O 90/18, BeckRS 2019, 12836, beck-online; LG Düsseldorf, Urteil vom 31.07.2019 - 7 O 166/18, ZUR 2019, 697, beck-online; LG Hannover, Urteil vom 26.04.2019 - 5 O 88/18, BeckRS 2019, 22055, beck-online; LG Kleve, Urteil vom 12.07.2019 - 3 O 332/18, BeckRS 2019, 19006, beck-online; LG Lüneburg, Urteil vom 29.04.2019 - 10 O 36/1,BeckRS 2019, 15422, beck-online). Insbesondere auf die Frage, ob und inwieweit der Beklagten auch zu diesem Zeitpunkt noch ein sittenwidriges Verhalten zu Lasten der Käufer abgasmanipulierter Fahrzeuge zur Last gelegt werden kann, kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Es sei jedoch angemerkt, dass der Senat grundsätzlich mit der vom Landgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Rechtsauffassung übereinstimmt, wonach es ab der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten von September 2015 an der für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB erforderlichen besonderen Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten fehlen dürfte (vgl. Hinweisbeschlüsse des Senats vom 28.11.2019, Az. 19 U 204/19 und Az. 19 U 173/19, sowie vom 31.10.2019, Az.19 U 113/19). b) Die Klägerin kann die geltend gemachten Schadensersatzansprüche auch nicht auf ein vermeintlich durch die Rückrufschreiben der Beklagten ausgesprochenes Anerkenntnis stützen. Nicht ganz nachvollziehbar sind insoweit die Ausführungen der Berufungsschrift zu einem „Anerkenntnis i.S.v. § 208 BGB a.F. bzw. § 212 Abs. 1 Nr. 1 n.F.“. Denn eine Verjährung der geltend gemachten Ansprüche, deren Neubeginn gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch ein Anerkenntnis hätte bewirkt werden können, stand vorliegend nicht im Raum. Sollten die Ausführungen der Berufung aber dahingehend zu verstehen sein, dass die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren hilfsweise auf ein abstraktes (§ 781 BGB) oder deklaratorisches Schuldanerkenntnis stützen will, so kann ihr auch darin nicht gefolgt werden. Ein auf einem Rückrufschreiben der Beklagten basierender Anerkenntnisvertrag zwischen den Parteien ist vorliegend - ganz abgesehen vom in diesem Zusammenhang wohl kaum vorliegenden Rechtsbindungswillen der Beklagten - schon allein deshalb fernliegend, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte jemals an die Klägerin ein Rückrufschreiben versandt hätte. Vielmehr will die Klägerin ja erst über die Homepage der Beklagten davon erfahren haben, dass der Motor ihres Fahrzeugs bereits aktualisiert worden war. 2. Das neue Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz führt zu keinem anderen Ergebnis. a) Dies gilt zum einen insoweit, als sich die Klägerin in der Berufungsbegründung erstmals darauf stützt, dass der Voreigentümer des Fahrzeugs seine Ansprüche an sie abgetreten habe. Dieses Vorbringen ist als nachträgliche Klagehäufung in Eventualstellung nach § 260 ZPO zu qualifizieren. Denn die Klägerin will neben dem bisherigen Anspruch hilfsweise einen auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützten Anspruch geltend machen. Eine solche nachträgliche Klagehäufung ist wie eine Klageänderung zu behandeln (BGH, Urteil vom 10.01.1985 - III ZR 93/83 -, Rn. 20, m.w.N., juris), welche in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig ist. Vorliegend scheitert die Klageänderung spätestens an der Zulassungsschranke nach § 533 Nr. 2 ZPO, wonach sie nur auf Tatsachen gestützt werden darf, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO i.V.m. § 531 ZPO zu Grunde zu legen hat. Dies ist hinsichtlich des neuen Vorbringens, dass der Voreigentümer seine Ansprüche an die Klägerin abgetreten haben solle, nicht der Fall. Denn weder ist dieses unstreitig noch hat die Klägerin einen Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO dargetan. Im Übrigen wäre die Behauptung, „der Voreigentümer“ habe seine Ansprüche an die Klägerin abgetreten, auch unsubstantiiert, da dieser Voreigentümer weder namentlich genannt noch der Zeitpunkt und die näheren Umstände der angeblichen Abtretung näher bezeichnet wurden. b) Ebenso wenig zuzulassen ist das erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte und damit i.S.d. § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO neue Vorbringen der Klägerin, wonach das Softwareupdate Folgeschäden nach sich ziehe und das streitgegenständliche Fahrzeug zudem von weiteren Manipulationen - einem sogenannten Thermofenster, einer unzulässigen Aufheizstrategie und einer auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirkenden Abschalteinrichtung - betroffen sei. Auch diese Behauptungen der Klägerin sind weder unstreitig noch liegt ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO vor. Es ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin dies alles nicht schon im ersten Rechtszug hätte geltend machen können. III. Bei dieser Sachlage sollte die Klägerin eine Zurücknahme der Berufung - sei es auch nur zur Vermeidung unnötiger weiterer Kosten - in Erwägung ziehen. IV. Die beabsichtigte Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.