16 U 26/22

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.1.2022 - Az. 2-12 O 183/21 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das angefochtene Urteil wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. I. Die Parteien streiten um Entgeltzahlungen für die Lieferung von Strom, Energie und Wasser. Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil unter Abweisung der Klage im Übrigen den Beklagten zur Zahlung von € 106.103,27 nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen hat der Beklagte Berufung eingelegt, mit welcher er weiterhin Klageabweisung begehrt. Er rügt, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft und ohne Berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien seine Passivlegitimation bejaht habe. Vielmehr sei die Klägerin selbst davon ausgegangen, dass er, der Beklagte, in Person ihr Kunde und Schuldner sei. Bei der Zurechnung der mit Rechnungen gemäß Anlagen K 5 und K 6 sowie K 11 und K 12 abgerechneten Entnahme von Individualstrom fehle es an der Feststellung konkreter Tatsachen seitens des Landgerichts. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht eine Verpflichtung der V GmbH verneint, darauf hinzuweisen, dass der Versorger der Entnahmestelle nach Auszug der Mieter keinen neuen Nutzer habe zuordnen können. Vielmehr sei der Versorger verpflichtet, den Vermieter rechtzeitig über eine unterlassene Ummeldung zu informieren. Fehlerhaft sei auch die Beweislastverteilung des Landgerichts in der Frage des Versorgerwechsels. Des Weiteren sei entgegen der Annahme des Landgerichts die Anwendung der teuren Grundversorgertarife unzulässig wie auch die Zugrundelegung geschätzter Anfangs- und Endstände der Verbrauchszähler und nur rechnerisch ermittelter Verbräuche. Fehl gehe insoweit die vom Landgericht angenommene Mitwirkungspflicht des Beklagten; vielmehr trage den Versorger die volle Beweislast für den tatsächlichen Verbrauch des Kunden. II. Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.1.2022 ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat verweist zunächst auf den Inhalt seines Hinweisbeschlusses vom 9.8.2022. Die dagegen von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 30.9.2022 erhobenen Einwände geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung. 1. Soweit der Beklagte auf sein Bestreiten der Existenz von Versorgungsverträgen verweist, sei zunächst auf die Erwägungen des Senats unter Ziffer 1 seines Hinweisbeschlusses verwiesen. Fehl geht in diesem Zusammenhang der Verweis des Beklagten auf die freie Wahl des Versorgers bei Strom und Gas. Den Nachweis einer Vertragsbindung mit anderen Versorgern, respektive der W GmbH und der X, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht erbracht. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht hier auch keinen Sachvortrag übergangen, wie der Beklagte meint. 2. Ebenso wenig vermag der Beklagte mit seiner Argumentation hinsichtlich des mit den Rechnungen gemäß Anlagen K 4 und K 5 sowie K 11 und 12 abgerechneten Verbrauchs an Individualstrom durchzudringen. Dass hier das Landgericht dem Vortrag des Beklagten zur (Neu-)Vermietung nach dem unstreitigen Auszug der Mieterinnen Q und P mangels Substantiierung keine Bedeutung beigemessen hat, ist nicht gleichzusetzen mit einer Verpflichtung des Vermieters zur sofortigen Übermittlung der Namen der neu eingezogenen Mieter gegenüber dem Versorger. Da, wie unter Ziffer 2 des Hinweisbeschlusses des Senats ausgeführt, nach Auszug der Mieterinnen jeweils neue Vertragsverhältnisse mit den Eigentümern der Liegenschaften zustande kamen, bestand seitens der Klägerin auch weder Veranlassung, bei der V GmbH als Netzbetreiber nachzufragen, wer für den jeweiligen Stromzähler hafte, noch für diese ein Handhabe zum Ausbau des Zählers. 3. Den Ausführungen des Beklagten unter Ziffer 3 seines Schriftsatzes vom 30.9.2022 lässt sich eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Senats unter Ziffer 4 des Hinweisbeschlusses nicht entnehmen. Ergänzend sei angemerkt, dass der Grundversorgertarif als üblicher Tarif i.S. der §§ 612, 632 BGB auch bei Nichthaushaltskunden anwendbar ist. 4. Schließlich ist nach Ansicht des Senats der Versorger im Falle des Scheiterns einer zulässigen Abrechnung aufgrund fehlender Möglichkeit, das Grundstück oder die Räume des Kunden zum Ablesen zu betreten, auch außerhalb des in §§ 11 Abs. 3 GasGVV bzw. StromGVV geregelten Bereichs zur Schätzung des Energieverbrauchs des Kunden berechtigt. Davon ist hier auszugehen. Die Klägerin hatte mit Replik (Seite 2) vorgetragen, dass ihr ein Zutritt zu den Liegenschaften zum Zwecke der Ablesung der Zähler oftmals nicht möglich gewesen sei und der Beklagte ihr Hausverbote erteilt habe und ihr der Zugang zu den Zählern wiederholt verweigert worden sei, sowie mit Schriftsatz vom 23.8.2021 (Seite 15) ergänzt, dass in allen Fällen, in denen ihre verfahrensgegenständlichen Rechnungen auf den geschätzten bzw. rechnerisch ermittelten Zählerständen beruhen, ihre Außendienstmitarbeiter keinen Zugang zu den Zählern gehabt hätten, obwohl mit den Aushängen auf die bevorstehenden Ablesungen hingewiesen worden sei; es sei ihren Außendienstmitarbeitern folglich nicht möglich gewesen, die Zählerstände abzulesen. Diese seien ihr von dem Beklagten auch nicht mitgeteilt worden. Hierauf hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 21.11.2021 (Seite 4) lediglich die Erteilung eines Hausverbots gegenüber der Klägerin in Abrede gestellt. Damit ist aber nach dem unwidersprochenen und damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden geltenden Vorbringen der Klägerin davon auszugehen, dass ihren Mitarbeitern der Zugang zu den Messgeräten nicht ermöglicht wurde. Soweit der Beklagte nunmehr erstmals behauptet, er habe die abgelesenen Verbrauchsdaten den Versorgern tatsächlich nachprüfbar mitgeteilt, ist er mit diesem Vorbringen präkludiert, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Darüber hinaus steht dieses auch im ausdrücklichen Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen mit Schriftsatz vom 21.11.2021 (Seite 8), ihm seien Aushänge über bevorstehende Zählerablesungen nicht bekannt gewesen, weshalb der Klägerin auch keine Zählerstände hätten mitgeteilt werden können. Aber auch wenn die Jahresabschlussrechnungen auf einer Verbrauchsschätzung, zu der der Energieversorger nicht berechtigt war, beruhten, bleibt die Forderung des Energieversorgers hiervon dem Grund und der Höhe nach unberührt [vgl. BGH Urt. v. 16.10.2013 - VIII ZR 243/12 - Rn. 13]. Insoweit hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass der Beklagte nicht substantiiert in Abrede gestellt hat, dass der geschätzte Verbrauch zu hoch war und in dem relevanten Abrechnungszeitraum tatsächlich geringere Energiemengen als abgerechnet verbraucht wurden. 5. Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und schließlich eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, ist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Eine mündliche Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache sowie ihrer Bedeutung für die Parteien nicht geboten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 709, § 522 Abs. 3 ZPO. --- Vorausgegangen ist unter dem 09.08.2022 folgender Hinweis (die Red.): In dem Rechtsstreit (...) wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.1.2022 - Az. 2-12 O 183/21 - durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Gründe I. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung i.S. des § 546 ZPO zu Lasten des Beklagten noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts erweist sich auch unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe als zutreffend. Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin für die streitgegenständlichen Liegenschaften einen Zahlungsanspruch aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. den bestehenden Versorgungsverträgen in der zuerkannten Höhe zugesprochen, für welchen der Beklagte gesamtschuldnerisch haftet (§§ 427, 421 BGB). 1. Ohne Erfolg rügt die Berufung die Passivlegitimation des Beklagten. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass in Anwendung der auf Seite 6 des angefochtenen Urteils dargestellten Grundsätze konkludent Versorgungsverträge zwischen der Klägerin und hinsichtlich der Liegenschaften Straße1, Straße2 und Straße3 in Stadt1 der ungeteilten Erbengemeinschaft nach den Eheleuten Vorname1 und Vorname2 Y bzw. hinsichtlich der Liegenschaft Straße4 in Stadt1 der Miteigentümergemeinschaft zustande gekommen sind, deren Mitglied jeweils der Beklagte ist. Hiergegen wendet sich auch die Berufung nicht, sondern argumentiert, dass die Klägerin von einem bestehenden Vertragsverhältnis mit dem Beklagten persönlich ausgegangen sei. Diese Auffassung geht fehl. Ausweislich Seite 9 der Klageschrift hat die Klägerin den Beklagten im Wege der Gesamtschuldklage als Mitglied dieser Gemeinschaften in Anspruch genommen. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem von Berufung herausgestellten Umstand, dass in keiner der streitgegenständlichen Rechnungen (Anlagen K 1 bis K 29) die Erben- oder Eigentümergemeinschaft als Vertragspartner genannt (Anm.: diese ist in den Anlagen K 22 - 25 neben dem Beklagten als Rechnungsadressat aufgeführt), sondern in den meisten der Beklagte als Rechnungsadressat angegeben ist. Hiermit kam die Klägerin dem Schreiben des Beklagten vom 3.3.2005 (Anlage K 34) nach, mit welchem er sich ihr gegenüber als Ansprechpartner für die Erbengemeinschaft vorstellte und bat, die Rechnungen auf ihn auszustellen. Dass die Klägerin in Folge dem Beklagten zu internen Abrechnungszwecken eine Kundennummer zuordnete bzw. in Fällen, in denen die Rechnung an ihn als Verwalter adressiert waren, als Vertragspartner bezeichnete (Anlage K 5), ändert nichts daran, dass sie, wie in der Klageschrift zum Ausdruck gebracht, die Erben- bzw. Eigentümergemeinschaft als ihren Vertragspartner ansah. Korrespondierend hierzu hatte sie entsprechende Vertragsbestätigungen auch an die Erbengemeinschaft versandt (vgl. Anlagen K 42). 2. Entgegen der Ansicht der Berufung bestanden auch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme des Landgerichts, dass der mit Rechnungen gemäß Anlagen K 4, K 5, K 11 und K 12 abgerechnete Verbrauch an Individualstrom nicht durch einen Nachmieter erfolgte. Unstreitig hatte sich nach dem Auszug der jeweiligen Mieter kein Nutzer für diese Bezugsstellen gemeldet. Bleibt eine Wohnung wochen- bzw. monatelang unvermietet, richtet sich die Realofferte des Versorgungsunternehmens an den Eigentümer der Immobilie; mit diesem kommt nach den auf Seite 6 des angefochtenen Urteils beschriebenen Grundsätzen ein Versorgungsvertrag zustande, welcher solange besteht, bis sich ein neuer Mieter als Nutzer für die fragliche Bezugsstelle anmeldet. Vor diesem Hintergrund hat hier das Landgericht die Stromentnahme für diese Wohnungen nach Auszug der Mieter zu Recht den jeweiligen Eigentümern zugerechnet. Hinsichtlich der Wohnung Straße1, 3. Stock hat der Beklagte schon selbst nicht behauptet, dass diese nach Auszug der Mieterin und Inhaberin der Bezugsstelle, Frau Q, neu vermietet worden sei. Der bloßen Behauptung des Beklagten, es sei ein Mietvertrag mit dem neuen Mieter zustande gekommen, der in der Wohnung der ehemaligen Mieterin P eingezogen sei; auch habe in der betreffenden Wohnung kein Leerstand bestanden (Schriftsatz vom 12.11.2021, Seite 6 f/GA 54 f) (Anm.: Dies betrifft die Wohnung Straße2 Erdgeschoss links), hat das Landgericht zu Recht als unsubstantiiert außer Acht gelassen. Welcher neue Mieter ab wann in die Wohnung eigenzogen ist und die Bezugsstelle übernommen hat, hat der Beklagte nicht dargetan, obwohl ihm dies als Miteigentümer der Liegenschaften unschwer möglich gewesen wäre, zumal er dort auch die Hausverwaltung ausübt. Vor diesem Hintergrund vermag die Berufung auch nicht mit ihrer Beanstandung durchzudringen, dass der Versorger verpflichtet sei, den Vermieter rechtzeitig über eine unterlassene Ummeldung zu informieren. Anlass, gegen seinen (angeblichen) neuen Mieter vorzugehen, um Zahlungsforderungen des Versorgers gegen sich abzuwenden, hatte die Erbengemeinschaft Z bereits nach den Vertragsbestätigungen der Klägerin vom 30.4.2019 (Anlage K 37) und 30.82019 (Anlage K 38). 3. Fehl geht auch der Angriff der Berufung gegen die von dem Landgericht vorgenommene Beweislastverteilung in der Frage des Versorgerwechsels. Dass ein Vertragsverhältnis hinsichtlich der vier betroffenen Mietshäuser zwischen der Erben bzw. Eigentümergemeinschaft und der Klägerin bestand, hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt; allerdings beim Bezug von Gas und Elektrizität einen Wechsel von der Klägerin auf die W GmbH und auf die Elektrizitätsversorgung X AG behauptet (Klageerwiderung Seite 2/GA 18). Daher hat das Landgericht zu Recht die Darlegungs- und Beweislast für die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin aufgrund des behaupteten Versorgerwechsels bei dem Beklagten gesehen. 4. Ebenso wenig vermag die Berufung mit ihrem Einwand hinsichtlich der verwendeten Tarife durchzudringen. Entgegen der Ansicht der Berufung kamen die hier vorliegenden Realverträge zu den Tarifen der Klägerin für die Grundversorgung zustande. Nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte durfte die Erben- bzw. Eigentümergemeinschaft das in der Realofferte liegende Angebot der Klägerin nur so verstehen, dass ihr die Strom-, Gas- und Wasserversorgung zu den Tarifen für die Grundversorgung angeboten wurde. Existieren mehrere Tarife, gilt mangels abweichender Vereinbarung der übliche Tarif als vereinbart; dies ist mangels anderer Anhaltspunkte der jeweilige Grundversorgungstarif [OLG München Urt. v. 6.6.2018 - 7 U 3836/17 Rz. 14f.] zumal zu Beginn des Energiebezugs der jährliche Verbrauch noch nicht feststand. Dieses Angebot mit dem genannten Inhalt wurde durch die Energieentnahme angenommen. Es bestand somit Einigkeit über die essentialia negotii. Der von der Erben- bzw. Eigentümergemeinschaft zu zahlende Preis ist durch den zuvor von der Klägerin veröffentlichten jeweils gültigen allgemeinen Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Parteien vereinbart. 5. Ohne Erfolg moniert die Berufung schließlich, dass das Landgericht dem zuerkannten Entgeltanspruch auch die Rechnungen der Klägerin zugrunde gelegt hat, welche auf den geschätzten bzw. rechnerisch ermittelten Zählerständen anhand des Verbrauchs des Kunden in dem vorausgegangenen Verbrauchszeitraum beruhten. Soweit die Berufung geltend macht, dass es allein Aufgabe des Versorgers sei, den Verbrauch des Kunden zu ermitteln, indem er geeignete Personen entsende, um von den Verbrauchszählern den Zählerstand selbst abzulesen, sei zunächst darauf hingewiesen, dass es dem unwidersprochenen und damit als zugestanden geltenden Vorbringen der Klägerin zufolge ihren Außendienstmitarbeiter nicht möglich war, die Zählerstände abzulesen, weil diese keinen Zugang zu den Zählern erhalten hatten. Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend das bloße Bestreiten des abgerechneten Verbrauchs und der in den Rechnungen ausgewiesenen Zählerstände seitens des Beklagten nicht als erheblich erachtet. Ein erhebliches Bestreiten hätte erfordert, dass der Beklagte einen anderen Endzählerstand dargelegt hätte als den Zählerstand, welchen die Klägerin in ihren Rechnungen ausgewiesen hat. Als Miteigentümer und Verwalter der streitgegenständlichen Liegenschaften hatte der Beklagte jederzeit die Möglichkeit, nach Rechnungserhalt den Zählerstand abzulesen und diesen mitzuteilen, um sein Bestreiten zu substantiieren. II. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung. Der Senat regt im Kosteninteresse die Prüfung an, ob die Berufung zurückzunehmen ist.